Как найти цену отсечения

<1> Автор благодарит Р.С. Бевзенко, А.В. Егорова, О.Р. Зайцева за высказанные в ходе написания настоящей статьи критические замечания и предложения.

Усачева Ксения Александровна, специалист 1-го судебного состава ВАС РФ, аспирант МГУ им. М.В. Ломоносова.

В статье предпринята попытка анализа некоторых вопросов, возникающих в связи с установлением цены отсечения в Положении о реализации заложенного имущества банкрота. В частности, это целесообразность и допустимость установления такого порога, по достижении которого публичное предложение (торги) останавливается, а также вопрос о том, что происходит после остановки реализации заложенного имущества ввиду достигнутой цены отсечения.

Ключевые слова: цена отсечения, реализация имущества банкрота.

Закон устанавливает, что порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества (п. 4 ст. 138 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)”; далее – Закон о банкротстве). При этом конкурсный управляющий и иные лица, участвующие в деле о банкротстве, вправе заявлять возражения по предложениям залогового кредитора и передавать на разрешение суда соответствующие разногласия.

Нередко в положениях о порядке и условиях реализации имущества должника, являющегося предметом залога, при определении условий продажи имущества посредством публичного предложения устанавливается цена отсечения, т.е. минимальная цена, по которой имущество может быть продано.

Статьи 138 и 139 Закона о банкротстве ничего не говорят о возможности установления такого порога: п. 4.1 ст. 138 относительно проведения публичного предложения отсылает к правилам п. 4 ст. 139, который, в свою очередь, говорит буквально следующее: “При продаже имущества должника посредством публичного предложения в сообщении о проведении торгов наряду со сведениями, предусмотренными статьей 110 настоящего Федерального закона, указываются величина снижения начальной цены продажи имущества должника и срок, по истечении которого последовательно снижается указанная начальная цена. При этом начальная цена продажи имущества должника устанавливается в размере начальной цены, указанной в сообщении о продаже имущества должника на повторных торгах”.

Возможность установления цены отсечения на сегодняшний день законодательно признана только в отношении случаев продажи государственного и муниципального имущества: согласно ст. 23 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ “О приватизации государственного и муниципального имущества” при продаже посредством публичного предложения осуществляется последовательное снижение цены первоначального предложения на “шаг понижения” до цены отсечения.

Установление в обязательном порядке цены отсечения при продаже государственного и муниципального имущества преследует вполне понятные публично-правовые цели. А вот при реализации имущества банкрота это может вызвать коллизии частноправовых интересов, например интереса залогового кредитора, не желающего в мизерном размере (из-за неостанавливаемого снижения цены предложения) получить удовлетворение своего требования за счет стоимости предмета залога и далее оставшуюся часть удовлетворять в составе требований кредиторов третьей очереди, и интересов иных кредиторов в связи с тем, что установление цены отсечения может способствовать затягиванию конкурсного производства и увеличению текущих расходов.

Конечно, в частном праве вопрос о цене отсечения касается не только случаев реализации заложенного имущества банкрота, но мы остановимся именно на нем и попытаемся разобрать некоторые проблемы, возникающие в такой ситуации.

1. Целесообразно ли установление цены отсечения?

Первый возникающий вопрос касается необходимости установления такой минимальной цены, при которой процедура продажи заложенного имущества банкрота посредством публичного предложения фактически прекращается, т.е. заинтересованности в ее установлении.

1.1. Самостоятельное участие в торгах как альтернатива установлению цены отсечения

Сомнения в целесообразности установления цены отсечения возникают прежде всего в связи с тем, что и без этого у залогодержателя, если он будет следить за ходом торгов, есть возможность самому приобрести заложенное имущество по цене отсечения и выше и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом, и потом реализовать предмет залога. Исходя из этой логики его вероятные опасения по поводу возможной продажи предмета залога “за копейки” без установления цены отсечения не подтверждаются, а само ее установление может показаться лишней процедурой, которая не особо нужна самому залогодержателю, но при этом затягивает конкурсный процесс и предполагает неоправданные расходы в связи с дальнейшим согласованием и разрешением вопроса после нереализации имущества по цене отсечения.

В отношении такого рода суждений, на наш взгляд, есть несколько возражений, показывающих самостоятельность рассматриваемого инструмента и возможную заинтересованность залогодержателей именно в его применении.

1.1.1. Запрет на занятие торговой деятельностью в отношении банков

Одно из возражений, не столь значительное, как нам кажется, связано с положениями ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 “О банках и банковской деятельности” (далее – Закон о банковской деятельности), согласно которым кредитной организации (банки – основные залогодержатели) запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Эти ограничения не распространяются только на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и предусматривающих либо обязанность одной стороны договора передать другой стороне товар, либо обязанность одной стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать товар, если обязательство по поставке будет прекращено без исполнения в натуре, а также на заключение договоров в целях выполнения функций центрального контрагента в соответствии с Федеральным законом от 07.02.2011 N 7-ФЗ “О клиринге и клиринговой деятельности” и со ст. 15.26 Кодекса об административных правонарушениях РФ <2>.

<2> Согласно ст. 15.26 КоАП РФ осуществление кредитной организацией производственной, торговой или страховой деятельности влечет наложение административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей и, кроме того, есть риск, что лицу, направившему заявку и необходимые документы на участие в торгах, может быть отказано в связи с тем, что эта заявка подана лицом, которое в соответствии с законодательством не имеет права приобретать соответствующее имущество, являющееся предметом торга.

Если читать это положение во взаимосвязи со ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ “Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации”, согласно которой торговая деятельность – вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров, то при непонимании сути ограничения в виде запрета на занятие торговой деятельностью и самого понятия “торговая деятельность” гипотетически можно прийти к выводу, что самостоятельно банки участвовать в торгах не могут: ни выкупить предмет залога по цене отсечения и выше, ни реализовать его впоследствии.

Что касается возможности банков выкупать предмет залога, то здесь вопрос о специальной правоспособности банков уже был окончательно решен в п. 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90 “Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке”: “Заключенное банком-залогодержателем соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на недвижимое имущество, по которому банк приобретает (здесь и далее в цитатах выделено нами. – К.У.) это имущество для себя или для третьего лица, не может считаться заключенным банком с превышением его специальной правоспособности”.

По поводу дальнейшей реализации выкупленного предмета залога ст. 59 и 59.1 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)” (далее – Закон об ипотеке), а также ст. 28.1 Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 “О залоге” (далее – Закон о залоге, действовал до 01.07.2014) неоднозначно отмечают, что в целях реализации заложенного имущества залогодержатель вправе заключать от своего имени все необходимые для этого и соответствующие его правоспособности сделки, в том числе с организатором торгов и оценщиком, а также подписывать все необходимые для реализации заложенного движимого имущества документы, в том числе акты приема-передачи, передаточные распоряжения <3>.

<3> По всей видимости, если судить по приводимым примерам (договоры с организатором торгов и оценщиком), здесь речь идет именно о реализации залогодержателем предмета залога другим лицам (хотя оставление за собой в названных нормах тоже названо в качестве одного из способов реализации).

В отношении этого вопроса хотя и изредка, но встречаются на практике отголоски неверного понимания положений ст. 5 Закона о банковской деятельности. Так, письмо Банка России от 24.04.2000 N 89-Т “О Разъяснениях по вопросам инспекционных подразделений территориальных учреждений Банка России” содержит текст следующего содержания: “Принимая во внимание, что кредитной организации согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” запрещается заниматься торговой деятельностью, кредитная организация не вправе заключать сделки по реализации имущества, полученного по отступному или при реализации права на залог”.

Такого рода рассуждения можно увидеть время от времени и в судебных актах (как вывод суда либо как позицию одной из сторон). К примеру, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.09.2010 по делу N А19-24917/09 содержится такой вывод: “…согласно статье 5 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” от 02.12.1990 N 395-1 кредитной организации запрещается заниматься торговой деятельностью, следовательно, кредитная организация не вправе заключать сделки по реализации имущества, полученного по отступному или при реализации права на залог” <4>.

<4> См. также позиции сторон в решении Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2013 по делу N А40-6960/2013.

В то же время, даже если не говорить о содержательной стороне вопроса (о существе запрета на занятие банками торговой деятельностью и о понятии “торговая деятельность”), а рассуждать формально, то такого рода выводы вряд ли могут послужить мотивировкой к тому, чтобы банки выбирали установление цены отсечения вместо самостоятельного участия в торгах, поскольку в письме Банка России от 24.04.2000 N 89-Т далее указывается: “Последующая реализация кредитной организацией указанного выше имущества возможна на основе договоров поручения <5> или комиссии. Вместе с тем при рассмотрении вопроса о возможности применения к кредитной организации, самостоятельно осуществившей реализацию подобного имущества, мер воздействия, предусмотренных ст. 75 Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)”, территориальным учреждениям Банка России следует провести тщательный анализ относительно того, какое место занимают сделки по реализации указанного имущества в деятельности кредитной организации, существуют ли в регионе деятельности кредитной организации специализированные организации, которые способны осуществить продажу имущества, как регулярно кредитная организация заключает подобные сделки. При наличии достаточных оснований следует воздержаться от применения к кредитной организации принудительных мер воздействия”. Этот же вывод повторяется и в указанном выше Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.09.2010 по делу N А19-24917/09.

<5> По поводу поручения, на наш взгляд, возникают сомнения. Если исходить из логики цитируемого письма ЦБ РФ и относить к торговой деятельности, запрещенной ст. 5 Закона о банковской деятельности, реализацию предмета залога, то если сам банк не имеет права реализовывать предмет залога, то и поверенный этого сделать не сможет, поскольку он действует от имени доверителя.

Таким образом, никакие ограничения для банков на занятие торговой деятельностью не означают невозможности для них выступать покупателями заложенного в их пользу имущества на торгах. Это правильный подход. Но ввиду инертности правоприменителя такой риск по-прежнему велик. И это аргумент в пользу сохранения конструкции цены отсечения по меньшей мере до того момента, когда участие кредитных организаций – залогодержателей в торгах ни у кого не будет вызывать вопросов.

1.1.2. Цена отсечения – более гибкий инструмент, нежели самостоятельное участие в торгах

Другое возражение, представляющееся нам более существенным, связано с тем, что возможность залогодержателя приобрести предмет залога по цене отсечения и зачесть в счет покупной цены свои требования (а потом произвести реализацию) вряд ли обеспечивает интересы последнего в большей или хотя бы в равной мере, чем установление цены отсечения.

1.1.2.1. Издержки на реализацию

Выкупать предмет залога самому и потом его реализовывать самостоятельно всегда менее удобно и выгодно для залогодержателя – торги после выкупа придется организовывать повторно и полностью за свой счет. В этом плане реализовывать предмет залога в ходе конкурсного производства и сразу уже другим лицам – по общему правилу – для залогодержателей выгоднее: расходы на дальнейшее разрешение вопроса о судьбе предмета залога в части, не превышающей 3% от стоимости залога, удовлетворяются за счет выручки от реализации. Такое правило – как и в целом разрешение данного вопроса – содержится только в ст. 28.1 Закона о залоге (действовавшей, однако, до 01.07.2014), согласно которой вознаграждение организатора торгов или комиссионера, не превышающее 3% от суммы, вырученной от реализации заложенного движимого имущества, удерживается залогодержателем из этой суммы. И только если такое вознаграждение превышает 3% от реализации заложенного движимого имущества, разница между предусмотренным вознаграждением и 3% от суммы, вырученной при реализации заложенного движимого имущества, не подлежит возмещению за счет стоимости этого имущества и выплачивается за счет залогодержателя <6>.

<6> См., в частности, ст. 28.1 Закона о залоге; по всей видимости, то же решение следует и из норм Закона об ипотеке.

Конечно, выгодность такого решения во многом зависит от стоимости продаваемого объекта: понятно, что если объект не особо ценный, то и стоимость его невелика, а значит, эти 3%, возвращаемые за счет залогодержателя, могут просто не покрыть издержек по реализации и тогда залогодержатель несет их уже сам. Но в то же время очевидно и то, что такое “плохое” обеспечение вряд ли кто-то себе с большой охотой выговаривает, чтобы самому еще платить и за реализацию – логично, что издержки на реализацию учитываются при выборе предмета обеспечения: если обеспечиваемое требование имеет размер 100, предмет залога фактически стоит 100, а на реализацию нужно за свой счет отдать 50, то обеспечение таким объектом невыгодно, нужен другой. Как правило, для обеспечения выбираются объекты, стоимость которых превышает размер обеспечиваемого требования и в которых, скорее всего, учитываются и расходы на реализацию. Кроме этого, часто в положениях о реализации имущества (в Порядке и условиях продажи имущества посредством публичного предложения) часто пишут, что вознаграждение организатору торгов составляет 3% (не более) от окончательной стоимости проданного имущества, т.е. привязывают эти расходы к выручке от продажи объекта.

Насколько это решение законодателя сбалансированно – другой вопрос. С одной стороны, логично, что поскольку залоговое право – право на стоимость вещи от ее продажи, разумные издержки на ее реализацию не должны интересовать залогодержателя. Но с другой стороны, проблема возникает в связи с тем, что в нашем случае предмет залога реализуется не просто за счет залогодателя (имеются в виду эти 3%), а за счет залогодателя-банкрота: то есть либо за счет того, что должно было поступить в конкурсную массу и быть распределено между другими кредиторами (если расходы на реализацию не превысили 3% от выручки), либо – если превысили – в соответствующей части за счет залогодержателя. И в первом, и отчасти во втором случае может показаться, что залогодержатель, по сути, реализует предмет залога за счет иных кредиторов, не получающих от этого никакой выгоды, но такое понимание, на наш взгляд, довольно упрощено, поскольку и другие кредиторы также заинтересованы в том, чтобы предмет залога был выгодно реализован. В частности, 15 или 20% от сумм, полученных от реализации предмета залога, идет на погашение требований кредиторов первой и второй очереди, а в случае, если предмет залога не будет реализован или будет невыгодно реализован, залогодержатель сохранит возможность получить удовлетворение требования в оставшейся части за счет остального имущества должника с изменением статуса на незалогового кредитора, вследствие чего возможность удовлетворения требований иных кредиторов соответствующей очереди пропорционально уменьшится. Кроме того, предмет залога может по стоимости существенно превышать требование залогодержателя и тогда интерес других кредиторов в выгодной реализации заложенного имущества также налицо.

Не исключено, что это просто вопрос юридической техники: либо другие кредиторы должны нести издержки по реализации пропорционально получаемым 15 или 20% от выручки (самое грубое решение), либо нужно говорить, что расходы на реализацию несет залогодатель и соответствующее требование к нему может быть предъявлено залогодержателем как заинтересованным в этом вопросе лицом, устанавливающим порядок и условия реализации, с удовлетворением в составе третьей очереди реестра требований кредиторов должника, либо предлагать какое-то иное решение. В любом случае регулирование вопросов возмещения расходов на реализацию предмета залога по идее не должно быть различным в случае реализации заложенного имущества банкрота и лица, не признанного таковым. Как обеспечить интересы иных кредиторов – вопрос техники, но не правовой политики.

Таким образом, с точки зрения издержек выкупать, а потом реализовывать самому может оказаться невыгодно. По всей видимости, это не касается только тех ситуаций, когда рыночная стоимость предмета залога в данный период, т.е. когда реализуется имущество банкрота, существенно ниже стоимости, ожидаемой впоследствии, к примеру в результате конъюнктурных колебаний, и нужно лишь подождать определенное время, чтобы продать предмет залога дороже (что невозможно в конкурсном производстве, поскольку влечет увеличение текущих расходов), поэтому выгоднее его выкупить самому, а потом продать по более высокой цене.

1.1.2.2. Преимущества организационного характера

Аргументами в пользу установления цены отсечения как лучшей альтернативы участию залогодержателя в торгах и выкупу предмета залога по цене отсечения и выше являются также преимущества организационного характера. В частности, при установлении цены отсечения не требуется заниматься отслеживанием изменения цены, для того чтобы не пропустить момент, когда хочешь выкупить сам при непокупке другими по цене отсечения, и избежать реализации предмета другим лицам по крайне низкой стоимости. Здесь устанавливается некая гарантия – порог, ниже которого торги просто не будут осуществляться. Кроме того, при установлении цены отсечения не требуется и внесения задатка, необходимого для участия в торгах, если его внесение применительно к публичному предложению специально предусматривалось.

1.1.2.3. Вариативный контроль за реализацией предмета залога

Еще одним важным фактором, также свидетельствующим в пользу заинтересованности залогодержателя в установлении цены отсечения при реализации заложенного имущества банкрота посредством публичного предложения, а не приобретения предмета залога самому по цене отсечения и выше, является возможность вариативно контролировать процесс реализации заложенного имущества банкрота.

Так, самостоятельная покупка предмета залога представляет собой только один из способов разрешения ситуации, когда никто другой покупать по цене отсечения не хочет и может случиться так, что предмет залога будет продан крайне дешево. В противоположность этому установление цены отсечения не сводится к контролю за процессом реализации заложенного имущества по единственному принципу “если никто не купит по этой цене, тогда я сам куплю”. Здесь возможна вариативность: как оставление за собой по цене отсечения и выше (когда залогодержатель понимает, что через какое-то время спорный предмет залога будет стоить дороже), так и иные средства. К примеру, возможность пересмотреть условия реализации: в частности, если все предметы продавали единым лотом и, дойдя до порога, поняли, что никто не собирается их покупать, так как это невыгодно (слишком дорого), то, возможно, имеет смысл продавать предметы отдельными лотами. Или наоборот, что тоже может оказаться выгодным в зависимости от обстоятельств конкретного дела, – если несколько предметов, находящихся в залоге, продавали самостоятельными лотами, хотя по отдельности они стоят гораздо меньше, чем если их продавать в комплекте, и поэтому по установленной цене на них по отдельности нет спроса. Можно также изменить шаг снижения цены. Или периодичность ее снижения. Или предпринять иные меры.

Для иллюстрации вопроса о том, что подобные условия реализации и их изменение могут иметь принципиальное значение, можно привести некоторые факты одного из обособленных споров в рамках дела N А58-2091/09 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), по итогам рассмотрения которого было принято Постановление Президиума ВАС РФ от 30.07.2013 N 14016/10. Спор возник в рамках дела о банкротстве общества “Атлас”. Конкурсный управляющий представил комитету кредиторов подготовленный им проект порядка продажи имущественного комплекса (предприятия) должника, который был утвержден на собрании. В состав имущественного комплекса (предприятия) должника помимо дебиторской задолженности (45 млн. руб.) входило имущество, находящееся в залоге у трех кредиторов – Сбербанка, Банка ВТБ и Азиатско-Тихоокеанского банка. Сбербанк России обратился в арбитражный суд с заявлением о признании этого решения недействительным. Позиция комитета кредиторов должника по интересующему нас вопросу состояла в том, что целесообразна продажа имущества должника единым лотом, поскольку предмет залога входит в состав имущественного комплекса (предприятия) должника, который продается как единый объект; а согласно позиции Сбербанка (залогового кредитора) в целях получения максимальной цены находящиеся у него в залоге торговое оборудование, торгово-бытовой комплекс (универсальный магазин), помещение магазина “Культпросветтовары”, часть здания магазина “Туймаада” и часть здания ресторана “Бородино” лучше продавать по отдельности. Суд согласился с позицией залогового кредитора. Обратная ситуация (когда выгоднее продавать единым комплексом) хорошо проиллюстрирована в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 07.03.2013 по делу N А21-5915/2010.

1.1.2.4. Распределение рисков

Наконец, последнее возражение против приобретения предмета залога залогодержателем по цене отсечения как альтернативы установления такой цены в положении о реализации имущества (даже с учетом того, что потом предмет залога все равно будет, вероятнее всего, реализовываться залогодержателем) носит скорее теоретический характер. Учитывая все многочисленные споры на этот счет, а также историческую и сравнительно-правовую составляющую вопроса, можно утверждать, что залоговое право, безусловно, является вещным и его содержание составляет право на получение стоимости от реализации вещи при наступлении определенных обстоятельств, а не на саму вещь <7> (в то же время покупка на торгах залогодержателем по цене отсечения – это один из механизмов фактического удовлетворения его требования путем передачи предмета залога в собственность, но самый либеральный). И это не голословное утверждение. Выстраивание залога именно по такой модели прошло длительную эволюцию и связано с разумным и сбалансированным распределением рисков между участниками оборота. Эти и иные аргументы получили широкое распространение в ходе дискуссии о необходимости имплементации в российское право такого института, как обеспечительная передача права собственности (нем. Sicherungsuebereignung), который представляет в своем существе залоговое право и предполагает возможность оставления предмета обеспечения за собой.

<7> В отечественном праве отражение этого аспекта вопроса можно найти в общем правиле ст. 334 ГК РФ, исключения из которого могут быть предусмотрены только законом. Отсюда должно следовать, что исключения из общего правила получения стоимости из предмета залога должны толковаться ограничительно. Также исключения предусмотрены, в частности, на случай признания несостоявшимися повторных торгов Законом о банкротстве и ст. 350 ГК РФ. Также исходя из норм Закона об ипотеке и Закона о залоге исключение предполагается в ситуации, когда стороны в соглашении установили, что залогодержатель вправе оставить заложенное имущество за собой при обращении взыскания на предмет залога. Однако оценка этого нововведения – предмет отдельного разговора.

Из нормальной конструкции залога как вещного права на стоимость понятен интерес залогодержателя, выговаривающего себе именно такое обеспечение, содержанием которого является не сама вещь, а получение стоимости от ее реализации. В любом правопорядке, адекватно устанавливающем баланс интересов сторон, не будет считаться нормальной ситуация, когда кредитор по обеспечиваемому вещным обеспечением обязательству оставит за собой вещь (или выкупит ее сам на торгах) по цене меньшей, чем она действительно стоит, и нарушит тем самым интересы других субъектов. А по большей цене оставлять за собой (или выкупать вещь на торгах) у него практически никогда нет интереса. То есть все равно, будет ли залогодержатель выкупать саму вещь и потом ее реализовывать или он получит средства от традиционной процедуры реализации залога, это будет для него одинаково выгодно. Но при этом если залогодержатель будет именно выкупать сам предмет залога, то все риски, касающиеся возможного непрогнозированного последующего уменьшения цены на предмет залога (то есть если залогодержатель сам выкупил за 100, а когда стал реализовывать далее сам, то продать стало возможно только за 50), риски гибели и порчи вещи (к примеру, если залогодержатель выкупил предмет залога, а потом в результате пожара вещь была уничтожена и продавать стало нечего) будут лежать уже на нем.

То же самое верно и в случае покупки залогодержателем на торгах по цене отсечения вместо установления такой цены в положении о реализации предмета залога, дальнейшего возможного пересмотра условий продажи другим лицам (как в случае с продажей единым или отдельными лотами) и получения от этого денежных средств. Разве залогодержатель в этом заинтересован? Денежные средства, полученные от реализации предмета залога другим лицам, вероятно, чаще являются более надежным активом, чем сама вещь.

1.2. Есть ли интерес у залогодержателя в остановке торгов?

Другого рода сомнения в необходимости для залогодержателей использования такого инструмента, как цена отсечения, и их заинтересованности в этом могут быть связаны с тем, что рыночная цена в принципе всегда устанавливается на торгах. За сколько согласились купить на торгах – столько реализуемое имущество и стоит (именно поэтому немыслимо оспаривать продажу имущества по основанию заниженности цены, если цена устанавливалась на торгах и формально нарушений процедуры торгов не было). И если никому на рынке такое имущество по цене отсечения и выше не оказалось нужным, значит, оно действительно стоит еще меньше и самим залогодержателям тогда будет невыгодно его приобретать. Более того, при возможном пересмотре условия дальнейшей реализации все равно будут изменены в сторону уменьшения цены. Тогда есть ли действительный интерес в установлении этого порога и дальнейшем согласовании? Во-первых, потенциальные покупатели могут намеренно выжидать, пока цена продажи понизится (установление цены отсечения в какой-то мере препятствует этому). Во-вторых, в случае снижения цены при проведении публичного предложения до установленного порога могут быть пересмотрены условия реализации, в результате чего предмет все-таки можно будет выгодно реализовать по цене отсечения и выше, а не снижать цену продажи дальше (пример про продажу единым лотом или по отдельности). В-третьих, может получиться так, что конъюнктура рынка в будущем изменится, о чем залогодержатель может предполагать и полагаться на то, что если по определенной цене никто другой не купит вещь, то он купит ее сам и потом продаст дороже. При таких условиях приобретение предмета залога в свою пользу либо сбалансированный пересмотр порядка и условий дальнейшей реализации предмета залога могут оказаться приемлемой мерой.

1.3. Трудности, связанные с установлением размера цены отсечения

Сомнения в целесообразности установления цены отсечения возникают еще и в связи с тем, что возможны сложности в определении ее размера. Слишком высокую цену устанавливать практически бессмысленно, поскольку до продажи посредством публичного предложения уже и так признаны несостоявшимися первые и повторные торги, т.е. если минимальная цена, при которой процедура продажи посредством публичного предложения прекращается, будет установлена практически не отличающейся от той, при которой повторные торги были признаны несостоявшимися, то никакого смысла в продаже посредством публичного предложения на этих условиях не будет – по этой цене предмет залога и так уже никто не купил, а сам залогодатель не оставил вещь за собой по цене на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах в соответствии с п. 4.1 ст. 138 Закона о банкротстве, а также п. 6 ст. 350 ГК РФ. Это будет означать только необоснованное затягивание конкурсного производства и увеличение размера требований по текущим платежам.

Слишком маленькую цену отсечения также устанавливать смысла нет, поскольку тогда практически не выполняются преследуемые при этом цели, а расходы на проведение торгов по продаже предмета залога, возможно, превысят выгоды, полученные от его фактической реализации. Хотя в практике встречаются единичные случаи, когда цена отсечения устанавливается в небольшом размере (даже 3% от начальной цены в Постановлении ФАС Поволжского округа от 31.01.2013 по делу N А72-14293/2009, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.07.2013 по делу N А05-15444/2009 указано, что Банк изменил цену отсечения с 40 до 4%). В основном в таких случаях в положениях о реализации предмета залога сразу же устанавливается возможность оставления за собой, если он не будет реализован до достижения этого порога.

Какой в связи с этим должна быть цена отсечения – вопрос, ответ на который, думается, зависит от каждого конкретного случая (судя по той судебной практике, которая пока еще имеется в общедоступных источниках, в основном цену отсечения устанавливают в районе 50%). В любом случае при его разрешении должны учитываться рассмотренные выше две крайности.

В конечном счете то, насколько необходим для залогодержателей рассматриваемый инструмент, определяют, разумеется, они сами. Но учитывая, что он реально работает и получает довольно широкое распространение (как можно увидеть даже из краткого обзора судебных актов, касающихся реализации имущества должника и указывающих на установление залогодержателем цены отсечения), интерес в его использовании и вправду подтверждается.

2. Допустимо ли признавать возможность установления цены отсечения? 2.1. Сомнения в прежней судебной практике

Несмотря на то, что порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества, т.е. залогодержатель сам решает, как продавать предмет залога, и интерес в установлении цены отсечения, как мы видели, у него есть, вопросы относительно допустимости установления такой цены отсечения при реализации заложенного имущества банкрота все равно возникают.

2.1.1. Установление цены отсечения нарушает интересы иных кредиторов

Связано подобное нарушение прежде всего с тем, что речь здесь идет не просто о реализации заложенного имущества, а о его реализации в рамках дела о банкротстве должника, где цель конкурсного производства – скорейшая продажа имущества должника при минимальных затратах и проведение расчетов с кредиторами в целях соразмерного удовлетворения их требований. Здесь сам по себе интерес залогодержателя не может быть признан абсолютным, поскольку есть и иные кредиторы, интересы которых могут быть затронуты его решением. В частности, из-за необходимости дальнейшего разрешения вопроса о судьбе заложенного имущества при нереализации его по цене отсечения (например, организации торгов на других условиях и пр.) может увеличиваться размер требований по текущим платежам (вознаграждение конкурсному управляющему, услуги организатора торгов и пр.) и реестровые кредиторы получат меньше. В связи с этим согласно п. 4 ст. 138 Закона о банкротстве (внесен Федеральным законом от 19.07.2009 N 195-ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации”) конкурсный управляющий и иные лица, участвующие в деле о банкротстве, наделены правом заявлять возражения по предложениям залогового кредитора и передавать на разрешение суда соответствующие разногласия.

Обозначенный конфликт интересов какое-то время как раз и служил основанием для колебаний в судебной практике по вопросу допустимости установления положением о реализации имущества должника цены отсечения.

Так, иногда указывали следующее: “В Законе о банкротстве отсутствует императивный запрет на установление цены отсечения продажи имущества. Однако установление залоговым кредитором в Положении о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника цены отсечения продажи залогового имущества на торгах путем публичного предложения вносит неопределенность в порядок реализации залогового имущества, поскольку при отсутствии заявок на приобретение имущества по установленной цене отсечения срок реализации имущества должника становится неопределенным, что в свою очередь повлечет неопределенность срока конкурсного производства в целом, поскольку реализация конкурсной массы является необходимым мероприятием конкурсного производства, без завершения которого невозможно завершить процедуру конкурсного производства” <8>.

<8> Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2012 по делу N А27-9312/2009.

Но чаще аргументация была такой: “Установление минимальной цены продажи имущества (цены отсечения), ниже которой при продаже путем публичного предложения имущество не может быть продано, Законом о банкротстве не предусмотрено и влечет неопределенность относительно дальнейших действий по продаже имущества должника (либо необходимость возобновления торгов посредством публичного предложения, что влечет дополнительные расходы; либо передачу имущества в порядке, предусмотренном статьей 148 Закона о банкротстве, что также нарушает права и законные интересы других кредиторов, так как не приняты все возможные меры по реализации имущества)” <9>.

<9> Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2013 по делу N А45-11616/2012. Безусловно, судебных актов с подобной мотивировкой либо доводами одной из сторон было много. Мы привели только некоторые для примера.

Довольно часто в такого рода судебных актах содержалась ссылка на п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 “О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя”, где сказано, что основаниями для изменения судом порядка и условий продажи заложенного имущества на торгах являются, в частности, возможность негативного влияния предложения по порядку или условиям проведения торгов на получение максимальной цены от продажи заложенного имущества, в том числе на доступ публики к торгам, а также недостаточная определенность порядка и условий проведения торгов.

Как мы видим, в неопределенности пугает, с одной стороны, что на неограниченный срок затягивается процедура конкурсного производства: конкурсный управляющий не может его завершить, пока имущество не реализовано (а значит, ему по-прежнему нужно платить вознаграждение и т.п.), с другой стороны, что возможное увеличение расходов в связи с разрешением вопроса о судьбе залога из-за нереализации имущества по цене отсечения ущемляет интересы иных кредиторов.

2.1.2. Возможность установления цены отсечения не предусмотрена законом

Еще одна группа аргументов, как это можно заметить из уже приведенных фрагментов, связана с тем, что законом возможность установления цены отсечения не предусмотрена. Так, в Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2011 по делу N А45-2614/09 (Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 25.08.2011 по делу N А45-2614/2009 это Постановление оставлено без изменения) указывается: “Вместе с тем нормы Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”, устанавливающие порядок продажи имущества должника, не предусматривают возможности установления минимальной цены реализации (цены отсечения). Цель продажи имущества должника путем публичного предложения состоит в реализации имущества путем систематического снижения цены. При этом продажа посредством публичного предложения обеспечивает реализацию имущества должника по цене, соответствующей спросу, и в наиболее короткие сроки”.

В то же время аргумент, что тот или иной механизм не предусмотрен законом и поэтому недопустим, в частном праве никогда не может рассматриваться как самодостаточный, за исключением ситуаций, когда при его использовании могут быть нарушены интересы третьих лиц, публичные интересы, интересы слабой стороны и т.п. (в зависимости от конкретного наполнения той сферы, в которой он возник). В нашем случае речь пойдет об иных кредиторах и конкурсном управляющем (хотя самостоятельных интересов у него здесь нет).

Таким образом, ключевую роль в разрешении вопроса о допустимости установления цены отсечения играет адекватное урегулирование конфликта интересов залогодержателя и иных кредиторов (сюда можно с указанными выше оговорками отнести еще и конкурсного управляющего).

2.2. Изменение подхода судебной практики

Между тем если попробовать поразмышлять над этой проблемой немного с другой точки зрения, то вероятный конфликт интересов залогодержателя и иных кредиторов, а также отчасти (условно говоря) конфликт залогодержателя и конкурсного управляющего по большому счету не особо очевидны.

У всех этих субъектов – речь идет прежде всего о залогодержателе и иных кредиторах – единый интерес: продать дороже при минимальных затратах. Иные (кроме залогодержателя) кредиторы в этом тоже заинтересованы, так как, в частности, они претендуют на 15 или 20% от суммы, вырученной от реализации предмета залога. Более того, на них ляжет бремя негативных последствий невыгодной реализации предмета залога, потому что если полученная при этом сумма не покроет требований залогодержателя, то он будет получать их удовлетворение в третьей очереди как обычный кредитор с претензией на остальное имущество, из-за чего все остальные кредиторы пропорционально получат меньше. Так, если цена отсечения не будет установлена и предмет залога с торгов уйдет за рубль, то получится, что расходы на организацию торгов существенно превысят выгоду от их проведения (что плохо для залогодержателя, так как за счет должника эти расходы возмещаются только в ограниченном размере) и залогодержатель будет удовлетворять свои требования за счет остального имущества должника (что плохо для иных кредиторов). Разве в этом заинтересованы другие кредиторы? <10> Кроме того, предмет залога может по стоимости существенно превышать требование залогодержателя и тогда также виден интерес других кредиторов в выгодной реализации заложенного имущества.

<10> Так, в частности, в Постановлении ФАС Уральского округа от 17.06.2013 по делу N А50-32338/2009 в связи с этим было указано: “Из содержания п. 2 ст. 138 Закона о банкротстве следует, что чем выше цена реализации заложенного имущества, тем больше возможности удовлетворить требования самого залогового кредитора, а также требования кредиторов первой и второй очереди (при их наличии) и погасить текущие расходы в деле о банкротстве”.

Универсального ответа на вопрос об адекватности установления цены отсечения в каждом конкретном случае, конечно же, нет. Здесь применительно к конкретной ситуации расчеты должны производить экономисты. В частности, как следует из вышеизложенного, соотносить: размер вознаграждения конкурсному управляющему из-за возможного затягивания конкурсного производства, а также издержки по дальнейшему разрешению вопроса о судьбе предмета залога с выгодами, получаемыми кредиторами первой и второй очереди в результате частичного поступления на погашение их требований сумм от реализации предмета залога (если его можно продать не ниже цены отсечения либо оставить за собой), а также с выгодами, получаемыми кредиторами третьей очереди в связи с тем, что если за счет предмета залога залогодержатель не погасит своих требований в максимальном объеме, то он будет удовлетворять свои требования уже не как залоговый кредитор за счет иного имущества, из-за чего все остальные кредиторы пропорционально получат меньше. И хотя вроде бы как первое – это требования текущие, по размеру они могут влечь меньше издержек, чем предоставляют выгоды от второго.

Все зависит от каждого конкретного случая, и мы не утверждаем, что установление цены отсечения – это всегда хорошо. Так или иначе отказывать в возможности ее установления только в связи с тем, что это всегда автоматически нарушает права иных кредиторов, или просто из-за того, что это не предусмотрено законом, на наш взгляд, нельзя.

В этом отношении в судебной практике лед тронулся лишь после принятия по мотивам дела N А48-702/2009 Арбитражного суда Орловской области Постановления Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 N 1678/13. В нем фигурировал факт установления цены отсечения в положении о реализации заложенного имущества банкрота, и при рассмотрении этого аспекта Президиум указал: “В рассматриваемом случае утвержденные банком и согласованные им с конкурсным управляющим порядок и условия проведения торгов в части, касающейся как первого, так и второго публичного предложений, предусматривали цену отсечения – минимальную цену, ниже которой имущество не могло быть продано. Эта цена для второго публичного предложения составила 61,2% от начальной цены продажи заложенного имущества на первых торгах… после того, как два арочных склада и промышленное оборудование не были отчуждены по установленной во втором публичном предложении цене отсечения, процедура продажи данного имущества посредством публичного предложения, по сути, прервалась и возникла неопределенность относительно дальнейшей продажи. Такая неопределенность подлежала устранению путем изменения и дополнения ранее согласованного порядка и условий проведения торгов по реализации заложенного имущества в части процедуры публичного предложения”.

То есть здесь уже не было сказано, что установление цены отсечения само по себе противоречит нормам действующего законодательства. Наоборот, дальнейшие выводы были сделаны именно исходя из того, что залогодержателем такая цена была установлена. До принятия этого Постановления Президиума ВАС РФ в практике также встречался подобный подход <11>, но такие случаи были единичными. После его принятия само по себе установление цены отсечения в основной массе не признается противоречащим нормам Закона о банкротстве <12>.

<11> См., напр.: Постановления ФАС Поволжского округа от 22.01.2013 по делу N А55-22165/2010 (отсутствие цены отсечения может привести к злоупотреблениям, выражающимся в умышленном затягивании торгов (публичного предложения) в целях приобретения реализуемого имущества по стоимости ниже рыночной); ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2012 по делу N А21-8226/2010 (хотя судебные акты судов нижестоящих инстанций не совпадали с позицией суда кассационной инстанции); ФАС Уральского округа от 27.05.2013 по делу N А60-18311/2009.
<12> См., напр.: Постановления ФАС Московского округа от 14.03.2014 по делу N А41-27844/2012; ФАС Волго-Вятского округа от 20.01.2014 по делу N А31-7177/2010, от 12.12.2013 по делу N А31-9317/2010; ФАС Северо-Западного округа от 25.03.2014 по делу N А21-2012/2008, от 26.06.2013 по делу N А13-16719/2011; ФАС Уральского округа от 02.09.2013 по делу N А07-3470/2011, от 20.08.2013 по делу N А07-3523/2011; ФАС Центрального округа от 03.10.2013 по делу N А36-6640/2009 и др.

Хотя и встречаются судебные акты, которые негативно относятся к установлению цены отсечения залогодержателями по причине конфликта интересов <13>, а также из-за нецелесообразности этого в принципе. В частности, в судебной практике можно было увидеть такого рода рассуждения: “Продажа имущества посредством публичного предложения является формой торгов, которая проводится в условиях уже сформировавшегося спроса на предмет продажи. Основной целью в данном случае является реализация имущества должника в пределах ограниченного срока конкурсного производства, но при этом данный этап реализации заложенного имущества предполагает его продажу в условиях низкого потребительского спроса и интереса в его приобретении (поскольку первые и повторные торги признаны несостоявшимися, а залоговый кредитор отказался оставлять предмет залога за собой). Поэтому арбитражный суд не усматривает целесообразности в затягивании срока проведения торгов посредством публичного предложения при том, что спрос на заложенное имущество до настоящего времени не проявился… Действующим законодательством о банкротстве не предусмотрена возможность установления на рассматриваемой стадии торгов цены отсечения, предполагающей дальнейшую реализацию имущества. Иное противоречило бы стадии продажи имущества в форме публичного предложения, ориентированной на продажу имущества должника с понижением цены и не предполагающей проведение каких-либо дальнейших мероприятий по продаже” <14>.

<13> См., в частности, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.08.2013 по делу N А45-11616/2012: “Как правильно указали суды, установление минимальной цены продажи имущества (цены отсечения), ниже которой имущество не может быть продано, Законом о банкротстве не предусмотрено и влечет неопределенность относительно дальнейших действий по продаже имущества должника; либо необходимость возобновления торгов посредством публичного предложения, что влечет дополнительные расходы; либо передачу имущества в порядке, предусмотренном статьей 148 Закона о банкротстве, что также нарушает права и законные интересы других кредиторов, так как не приняты все возможные меры по реализации имущества”.
<14> Определение Арбитражного суда Челябинской области от 05.08.2013 по делу N А76-1686/2011 не обжаловано. См. также: Постановление ФАС Поволжского округа от 20.03.2014 по делу N А55-34720/2009. В Постановлении ФАС Поволжского округа от 18.03.2014 по делу N А49-154/2013 указано: “Оценив предложение залогового кредитора по установлению цены отсечения в размере 70%, изложенное в пунктах 10.3 Порядка продажи (редакция от 28.10.2013), суд первой инстанции пришел к выводу, что предложение залогового кредитора не отвечает целям конкурсного производства и балансу интересов всех лиц, участвующих в деле о банкротстве, поскольку имущество выставляется на торги с целью его реализации, а прекращение торгов при снижении цены до 70% от начальной не способствует цели его реализации, предусмотренной Законом о банкротстве” (с выводами суда первой инстанции согласились суды апелляционной и кассационной инстанций).

Такого рода аргументы, касающиеся нецелесообразности установления цены отсечения, мы отчасти приводили ранее (в той части статьи, где обсуждалась позиция, что рыночная цена в принципе всегда устанавливается на торгах) и пришли к выводу о том, что они неубедительны, поэтому здесь повторяться не будем <15>.

<15> Кроме того, некоторые суды и ранее специально указывали, что установление цены отсечения имеет целью предотвращение ситуации, когда потенциальный покупатель намеренно дожидается последовательного снижения цены до минимального размера. Этот вывод мотивирован тем, что установление цены отсечения является стимулирующим фактором для других возможных покупателей и в конечном итоге направлено на получение максимальной выручки от продажи. См.: Постановления ФАС Уральского округа от 14.04.2011 по делу N А07-11575/09, от 06.09.2011 по делу N А47-8375/2009; ФАС Западно-Сибирского округа от 15.06.2011 по делу N А03-3169/2010; Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2011 по делу N А53-2982/2009.

3. Что происходит после нереализации имущества по цене отсечения?

Итак, мы определились, что само по себе установление цены отсечения при разумном распределении рисков не противоречит интересам иных (кроме залогодержателя) кредиторов. Однако в этом случае вопросы возникают далее, при нереализации предмета залога по такой цене отсечения.

3.1. Прекратился ли залог при нереализации имущества и могут ли остальные кредиторы исключить его из реестра как залоговое?

С точки зрения здравого смысла очевиден отрицательный ответ на этот вопрос. Однако, как показывает судебная практика, такой вывод все равно нуждается в обосновании.

Ярким примером могут послужить доводы сторон и позиция судов разных инстанций, а также непосредственно сами обстоятельства дела N А48-702/2009 Арбитражного суда Орловской области, по которым было принято Постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 N 1678/13.

Спор возник в рамках дела о несостоятельности завода. Требования банка в размере 15 391 438 руб. 78 коп. и 521 995 руб. 99 коп. были включены в реестр требований кредиторов завода с удовлетворением в третью очередь как требования, обеспеченные залогом имущества должника. В залоге у банка находились принадлежащие должнику административное здание и земельный участок, два здания арочных складов, а также промышленное оборудование. Первые и повторные торги по продаже заложенного имущества признаны несостоявшимися ввиду отсутствия заявок. По этой же причине два арочных склада и промышленное оборудование не были реализованы и посредством публичного предложения. Повторная продажа упомянутых складов и оборудования путем публичного предложения вновь была признана несостоявшейся. Исходя из этого, собрание кредиторов должника согласилось с предложением конкурсного управляющего и решило включить нереализованные арочные склады и промышленное оборудование в состав имущества должника, не обремененного залогом, продать, заключив договоры купли-продажи, по цене, равной последней цене публичного предложения. Банк в связи с этим обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения собрания кредиторов должника, ссылаясь на то, что вывод конкурсного управляющего и собрания кредиторов о прекращении прав залогодержателя является преждевременным, не соответствует действующему законодательству и существенно нарушает права и законные интересы банка.

Позиция собрания кредиторов должника относительно прекращения в данном случае права залога при нереализации имущества посредством публичного предложения опиралась на следующие положения:

• реализация заложенного имущества оказалась невозможной, поэтому право залога прекратилось на основании подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ (“залог прекращается в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной”) <16>;

<16> На тот момент имелась и судебная практика других судов с аналогичной позицией. Так, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 31.01.2013 по делу N А02-772/2012 указывается: “Согласно… Положению не проданное на торгах имущество подлежит передаче в первую очередь Банку по минимальной цене продажи имущества посредством публичного предложения (цена отсечения). Реализация заложенного имущества не состоялась… поскольку право Банка оставить предмет залога за собой предусмотрено Законом о банкротстве только после проведения повторных торгов, такого права после проведения торгов посредством публичного предложения Закон о банкротстве не предусматривает. Право залога у Банка на заложенное имущество в силу подпункта 4 пункта 1 статьи 352 ГК РФ прекращается”. См. также позицию судов первой и апелляционной инстанций по делу N А13-1103/2011 Арбитражного суда Вологодской области (Определение Арбитражного суда Вологодской области от 29.05.2013 и Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2013). Но имелся и противоположный подход (см., напр.: Постановление ФАС Поволжского округа от 31.01.2013 по делу N А72-14293/2009, Определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 27.03.2013 и его Постановление от 22.05.2013 по делу N А07-3523/2011 и др.).

• договор о залоге прекратился и по правилам абз. 3 п. 6 ст. 350 ГК РФ, так как залогодержатель не воспользовался правом оставить за собой предмет залога после объявления повторных торгов несостоявшимися (“при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается”) <17>.

<17> По этому вопросу практика на тот момент тоже была различна, несмотря на то что уже были абстрактные разъяснения ВАС РФ (п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ N 58 “О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя”). Так, в этом деле, рассмотренном впоследствии Президиумом, суды посчитали, что залог прекратился. В то же время была и другая такая практика (см., напр., Определение от 09.01.2013 и Постановление Арбитражного суда Орловской области от 14.03.2013 по делу N А48-3210/2010).

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций поддержали такую позицию собрания кредиторов со ссылкой на указанные нормы.

Отменяя принятые по этому спору судебные акты, Президиум ВАС РФ указал, что:

• согласно ст. 138 Закона о банкротстве, если в течение 30 дней со дня признания повторных торгов несостоявшимися кредитор по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, не воспользуется правом оставить предмет залога за собой, он подлежит продаже посредством публичного предложения в порядке, установленном п. 4 ст. 139, а при продаже в конкурсном производстве заложенного имущества посредством публичного предложения залоговый кредитор сохраняет приоритет перед иными кредиторами. Поэтому не имелось оснований считать права залогодержателя автоматически прекращенными в ситуации, когда он не воспользовался правом оставить предмет залога за собой после объявления повторных торгов несостоявшимися;
• шаг снижения начальной цены на стадии публичного предложения и периодичность ее снижения как составляющие порядка и условий реализации заложенного имущества определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества. В данном случае утвержденные банком “Россия” и согласованные им с конкурсным управляющим порядок и условия проведения торгов в части, касающейся как первого, так и второго публичного предложения, предусматривали цену отсечения. Для второго публичного предложения она составила 61,2% от начальной цены продажи заложенного имущества на первых торгах. Сам по себе факт нереализации арочных складов и промышленного оборудования по такой цене отсечения не свидетельствовал о принципиальной невозможности их продажи;
• оспариваемым в рамках настоящего дела решением собрания кредиторов был определен дальнейший порядок реализации заложенного имущества, т.е., по сути, кредиторы признали, что последующая продажа имущества целесообразна и возможна.

При таких обстоятельствах Президиум ВАС РФ сделал вывод, что при нереализации имущества посредством публичного предложения в условиях установления цены отсечения право залога не прекращается, несмотря на положения п. 6 ст. 350 и подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ.

Такой вывод встречается и в последующей судебной практике <18>. К сказанному иногда добавляется еще и аргумент о том, что по общему правилу залоговый кредитор не обладает правом голоса на собраниях кредиторов в ходе конкурсного производства. И поэтому такого рода решения собрания кредиторов априори нарушают его интересы, поскольку не учитывают его волю, хотя залог, обеспечивающий и направленный на удовлетворение прежде всего его требования, реализуется по правилам, которые устанавливают другие лица.

<18> См., напр.: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 20.01.2014 по делу N А31-7177/2010, от 12.12.2013 по делу N А31-9317/2010; ФАС Северо-Западного округа от 24.10.2013 по делу N А13-4912/2011, от 19.07.2013 по делу N А05-15444/2009; ФАС Западно-Сибирского округа от 04.10.2013 по делу N А13-1103/2011; ФАС Уральского округа от 02.10.2013 по делу N А60-3799/2011, от 02.09.2013 по делу N А07-3470/2011, от 20.08.2013 по делу N А07-3523/2011; ФАС Центрального округа от 03.10.2013 по делу N А36-6640/2009, от 27.08.2013 по делу N А62-7827/2009.

Таким образом, в случае нереализации предмета залога по цене отсечения залог не считается прекращенным на основании подп. 4 п. 1 ст. 352 и абз. 3 п. 6 ст. 350 ГК РФ. Иной подход полностью нивелировал бы цели установления такой цены. Единственное, что можно здесь уточнить, – это то, что аргументация Президиума ВАС РФ, возможно, в меньшей мере касается тех ситуаций, когда цена отсечения была совсем маленькой. Но такую маленькую цену отсечения, как правило, никто и не устанавливает из-за отсутствия в этом смысла. В то же время, к примеру, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.07.2013 по делу N А05-15444/2009 содержится такой вывод: “Изменив цену отсечения с 40% до 4%, Банк, по сути, установил минимальную цену продажи заложенного имущества. В случае непродажи этого имущества в ходе конкурсного производства по такой цене залоговое имущество согласно специальным правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве подлежит передаче кредиторам для погашения их требований, а при отказе кредиторов от его принятия и в отсутствие заявлений собственника имущества должника – унитарного предприятия, учредителей (участников) должника о правах на указанное имущество оно передается органам местного самоуправления или федеральному органу исполнительной власти”.

3.2. Что делать дальше в случае нереализации предмета залога по цене отсечения?

Конечно, самым понятным случаем является тот, когда в положении сразу оговаривается, что происходит после нереализации. Тогда расходы, риски и выгоды будут более предвидимыми. Но и этот способ неидеален: ведь может получиться так, что все покупатели начнут выжидать, когда по достижении порога (цены отсечения) поменяют условия продажи или еще снизят цену.

Положение может устанавливать более аккуратное решение. Например, может быть сказано, что в случае, если в результате продажи имущества его цена снизилась до цены отсечения, следует приостановить продажу имущества и сообщить об этом залогодержателю для совместного принятия решения о дальнейшей судьбе имущества. Однако в судебной практике нет единства относительно возможности приостановления – есть примеры, говорящие в пользу допустимости такого решения с соблюдением баланса интересов сторон <19>, но также встречаются случаи, когда суд исходил из принципиальной недопустимости такого приостановления <20>.

<19> См., напр.: Постановление ФАС Уральского округа от 24.01.2014 по делу N А71-13462/2010.
<20> См., напр.: Постановления ФАС Уральского округа от 19.09.2011 по делу N А47-8375/2009, от 06.09.2011 по делу N А47-8375/2009.

Если же положение о реализации ничего не говорит на этот счет, то, как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 N 1678/13, после того как предмет залога не был отчужден по установленной цене отсечения, процедура продажи этого имущества посредством публичного предложения, по сути, прервалась и возникла неопределенность относительно дальнейшей продажи.

Такая неопределенность согласно позиции Президиума подлежала устранению путем изменения и дополнения ранее согласованного порядка и условий проведения торгов по реализации заложенного имущества в части процедуры публичного предложения по тем же правилам, что применяются первоначально: дополнения и изменения определяются кредитором, требования которого обеспечены залогом, конкурсный управляющий и другие кредиторы в случае возникновения разногласий по измененным залоговым кредитором порядку и условиям проведения торгов вправе обратиться с заявлением о разрешении таких разногласий в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве. При этом соответствующие возражения конкурсного управляющего и кредиторов могут быть признаны обоснованными. В частности, если предложения залогового кредитора влекут за собой необоснованное затягивание процедуры конкурсного производства, которая не может продолжаться сколь угодно долго, а установленные залоговым кредитором шаг снижения начальной цены на стадии публичного предложения и периодичность ее снижения не обеспечивают эффективную реализацию заложенного имущества с наименьшими затратами.

Что же касается дальнейших шагов залогового кредитора в случае нереализации предмета залога по цене отсечения, которые могут быть согласованы как изначально, так и после нереализации имущества по цене отсечения <21>, то в связи с этими конкретными альтернативными действиями, которые может предпринять залогодержатель, также возникают вопросы. В частности, при оставлении предмета залога за собой основное затруднение касается цены, по которой это можно сделать.

<21> К примеру: оставление предмета залога за собой, дальнейшие действия по продаже имущества должника с теми же условиями, что и раньше, со снижением цены, с изменением шага снижения цены или периодичности ее снижения, с изменением условий продажи, передача имущества в порядке, предусмотренном ст. 148 Закона о банкротстве (малореалистичный вариант, способный, помимо прочего, нарушить интересы других кредиторов, поскольку актив выбывает, а все возможные меры по реализации имущества не приняты).

Вроде бы понятно, что возможность залогодержателя оставить предмет залога за собой по цене отсечения и выше не должна вызывать сомнений, поскольку для иных кредиторов без разницы, кто его выкупил (полагающиеся кредиторам первой и второй очереди 15 или 20% уплачиваются и при оставлении предмета залога за собой). Хотя судебная практика по этому вопросу неоднозначна и встречается иной подход. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 14.03.2014 по делу N А41-27844/2012 было указано: “Отклоняя предложения залогового кредитора об установлении цены отсечения при продаже посредством публичного предложения в размере 60% от начальной продажной цены, которые, по мнению залогового кредитора, были направлены на исключение реализации предмета залога по нерыночной цене, суд первой инстанции посчитал действительной целью данного предложения создание условий для реализации залоговым кредитором другого его условия об оставлении предмета залога за собой по цене отсечения в случае, если торги посредством публичного предложения будут признаны несостоявшимися. Действительно, нормы Закона о банкротстве не предоставляют залоговому кредитору право оставить предмет залога за собой на стадии проведения торгов посредством публичного предложения, устанавливая такое право на более ранней стадии реализации заложенного имущества – только после признания несостоявшимися повторных торгов” <22>. В то же время есть и другая практика по этому вопросу (Постановление ФАС Уральского округа от 24.01.2014 по делу N А71-13462/2010, где с учетом корректировок отдельных условий – в частности, сроков на принятие решения об оставлении предмета залога за собой – в принципе оставление предмета залога за собой по последней цене предложения не признано неправомерным).

<22> Также в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 31.01.2013 по делу N А02-772/2012 говорится: “Согласно… Положению не проданное на торгах имущество подлежит передаче в первую очередь Банку по минимальной цене продажи имущества посредством публичного предложения (цена отсечения). Реализация заложенного имущества не состоялась. Из изложенных норм права и разъяснений ВАС РФ следует, что залоговый кредитор обладает правом определять порядок и условия проведения торгов по вопросам, конкретно не урегулированным Законом о банкротстве. Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ обстоятельства дела, представленные доказательства, правильно применив нормы права, судебные инстанции обоснованно отказали в удовлетворении заявленных требований Банка ЗЕНИТ (ОАО), поскольку право Банка оставить предмет залога за собой предусмотрено Законом о банкротстве только после проведения повторных торгов, такого права после проведения торгов посредством публичного предложения Закон о банкротстве не предусматривает”.

В Постановлении ФАС Уральского округа от 20.02.2014 по делу N А07-3523/2011 содержится интересный вывод, что условие положения о реализации заложенного имущества о том, что залоговый кредитор до начала повторных торгов посредством публичного предложения на каждом шаге в случае неподачи заявок на приобретение имущества сохраняет право оставить имущество за собой, не соответствует ст. 138 и 139 Закона о банкротстве, может повлечь затягивание процесса продажи заложенного имущества, нарушает баланс интересов сторон. Схожие идеи встречаются и в более ранней практике (см., напр.: Определение Арбитражного суда Свердловской области от 04.04.2012 по делу N А60-3799/2011, впоследствии измененное Постановлением апелляционной инстанции; Постановления ФАС Уральского округа от 01.11.2012 по делу N А71-13462/2010, от 24.11.2011 по делу N А76-17177/2009, от 06.09.2011 по делу N А47-8375/2009).

В ситуации, когда возможно оставление за собой по цене отсечения, интересный вопрос возникает в связи с тем, что такое приобретение может подтолкнуть залогодержателя продать вещь дороже и тогда образуется залоговая разница: нужно ли ее возвращать залогодателю, ведь если бы торги проводились в деле о банкротстве, то она поступила бы в конкурсную массу? С одной стороны, залогодержатель и в деле о банкротстве имеет возможности оказать большое влияние на порядок и условия продажи имущества, выбор организатора торгов и пр., т.е. если он почему-то не делает этого, а приобретает вещь по цене отсечения и дальше ее сознательно реализует более выгодно с отнесением полученной выручки на свой счет, то, возможно, он в какой-то степени злоупотребляет своими правами. С другой стороны, во-первых, увеличение цены после приобретения залогодержателем предмета залога может быть вызвано просто конъюнктурными колебаниями, никак не связанными с намерениями и усилиями залогодержателя, – в этом случае требовать передачи залоговой разницы залогодателю (в конкурсную массу) было бы, наверное, необоснованно. А во-вторых, необходимо отметить, что если предмет залога был впоследствии продан залогодержателем дороже не по случайным причинам, а из-за более профессиональной организации продажи, то те же возможности для реализации были и в деле о банкротстве и ими не воспользовались конкурсный управляющий и иные кредиторы, имеющие право возражать против положений, предлагаемых залоговым кредитором относительно продажи предмета залога.

Можно ли оставить предмет залога за собой по цене меньшей, чем цена отсечения, – более сложный вопрос. Может показаться, что ст. 350 ГК РФ в совокупности со ст. 138 Закона о банкротстве разрешают залогодержателю оставлять предмет залога за собой с оценкой его в сумме на 10% ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Однако это неправильная аналогия. В Законе о банкротстве предусмотрено публичное предложение как вариант торгов на понижение. Это иное регулирование, которое отрицает механизмы оставления имущества за собой, предусмотренные в ГК РФ. Повторные торги по смыслу ст. 350 ГК РФ – торги на повышение, в которых понятна начальная цена. Цена же отсечения будет всегда ниже начальной цены торгов на понижение (публичного предложения).

Таким образом, ниже, чем по цене отсечения, оставлять за собой предмет залога по общему правилу нельзя, поскольку такое решение затрагивает интересы других субъектов, не предусмотрено буквой закона и противоречит его смыслу.

Выводы

На наш взгляд, вряд ли можно однозначно говорить о том, что цена отсечения – ненужный и недопустимый инструмент с множеством недостатков и отсутствием каких бы то ни было достоинств. У этого инструмента имеются преимущества, заметно отличающие его от иных механизмов, которые гипотетически могли бы выступить альтернативой (в частности, участие в торгах и приобретение предмета залога в свою пользу с возможностью дальнейшей реализации). Его применение действительно может представлять определенные риски для иных участников спорных правоотношений (в особенности кредиторов должника-банкрота) и порождает некоторые проблемы, которые необходимо разрешать. Но в то же время при соблюдении разумных рамок, качественных экономических расчетах и отсутствии излишнего формализма установление цены отсечения может оказаться эффективным средством выгодной реализации предмета залога, не только не нарушающим права иных кредиторов, но и служащим их интересам.