Как найти пробел в праве

Пробелы в праве

В некоторых случаях термин “пробел в праве” используется вместо термина “ошибка в праве”. Стоит отметить, что ошибка в праве означает, в общем, неверную оценку существующих объективных условий и проявление на этой основе неверной законодательной воли, которая должна быть отражена в нормативных актах.

Некоторые пробелы в праве возникают, если право изначально не затрагивает все те жизненные ситуации, которые подвергаются правовой регулировке (это обычно происходит из-за ошибок в законодательной системе, когда конкретный случай включается в общую норму). Другие же пробелы возникают, если закон изначально соответствовал общественным потребностям, а затем рождались новые общественные отношения, необходимость регулирования которых законодатель не мог предугадать.

Объективные пробелы возникают, если на момент принятия соответствующих норм закона не существовало никаких отношений, нуждающихся в законодательной регуляции.

Субъективные пробелы в праве связаны с тем, что по каким-то причинам законодатель дал неверную оценку существующим общественным отношениям, а также пренебрег, несправедливо высказался, создал спор между мнениями о тех или иных правовых нормах и т. д.

Существует несколько типологизаций пробелов в праве. Например, пробелы в праве по мере их выявления можно подразделить на:

• Первичные, которые появились при издании и приведении в исполнение нормативных актов, как правило, являются результатом бездействия законодательных органов.
• Вторичные пробелы (более поздние), которые были созданы после опубликования нормативных актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

«Пробелы в праве и способы их восполнения» 👇

В зависимости от степени нестабильности пробелы в праве подразделяют на пробелы в виде:

• полного отсутствия регулирования конкретной жизненной ситуации;
• недостаточной регламентации существующих норм.

В зависимости от степени вины законодателя, пробелы в праве бывают:

• непростительные, когда на момент разработки и принятия законопроекта потребовалась правовая корректировка, а законодатель этого не заметил по каким-либо причинам;
• простительные, когда законодатель почему-то не смог увидеть и предвидеть необходимость правовой корректировки.

Пробелы могут быть классифицированы также еще и по отраслевой принадлежности (к конституционной, гражданской и другим отраслям).

Следует отметить, что наличие пробелов в праве не всегда свидетельствует о “недостатках” закона. Иногда их присутствие свидетельствует о динамичности закона. Конечно, законодатель должен немедленно реагировать на вызовы и вносить соответствующие изменения в законодательство.

Пробелы в праве могут появляться из-за каких-то определенных экономических обстоятельств, так как для того, чтобы сформировать и принять какой-то конкретный закон, обязательно будут нужны какие-то определенные затраты. Именно поэтому, если вступление закона в силу будет требовать много затрат, то он может быть не принят. А те сформированные законы, которые не требуют много затрат на их осуществление, будут приняты в первую очередь.

К тому же, на принятие того или иного закона может влиять еще и идеологический фактор, который связан с тем, что большая часть населения той или иной страны не принимает какое-то определенное явление или процесс общественной жизни. Именно поэтому приходится ждать того момента, когда люди начнут принимать все происходящие процессы в социуме. Ведь только после принятия людьми всех общественных процессов станет возможным урегулировать какие-то конкретные общественные отношения.

Способы восполнения пробелов в праве

Основной способ восполнения пробелов в праве – это принятие определенного закона.

Пути устранения пробелов в праве:

• аналогия закона;
• использование права;
• аналогия права.

Аналогия закона – это способ восполнения пробела в праве, при котором исполнительное решение принимается по определенной норме конкретного закона, регулирующего отношения, аналогичные рассматриваемым.

Аналогия закона подразумевает соблюдение ряда условий:

• наличие общего судебного урегулирования вопроса;
• отсутствие надлежащего правового регулирования;
• наличие аналогичной нормы, а также сходство юридических фактов, которые просто позволяют использовать аналогичный вид нормы.

Использование права – это процесс восполнения пробела в праве, в котором решение о применении права принимается на основе верховенства другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой отрасли. Это возможно, например, между гражданским правом и семейным.

Аналогия права – это способ восполнения пробела, при котором исполнительное решение принимается на основе общего понимания и духа закона.

Аналогия права является менее точным подходом к разрешению судебного вопроса с помощью аналогии и требует соблюдения следующих условий: наличие общего судебного решения вопроса; отсутствие надлежащей правовой нормы; отсутствие аналогичной нормы. На практике это означает использование принципов общих, межотраслевых и отраслевых институтов, которые предусмотрены законом и в той или иной мере отражают предметные законы и механизм правового регулирования.

Применение аналогии права в условиях существования аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной нормы, является ошибкой должностного лица правоохранительного органа.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе.

Таким образом, пробелы в праве представляют собой своеобразный “вакуум” в правовом пространстве, в структуре судебных норм, которые нежелательны и, в принципе, должны быть исключены из общей практики адекватного правового регулирования социальной сферы общества.

Пробелы в праве: способы восполнения
и устранения

Пробел
в праве — это отсутствие в праве
нормы, при помощи которой необходимо
решать конкретные жизненные ситуации,
требующие правового регулирования.

Причины
появления пробелов

Они
могут быть объективные и субъективные.

Объективные,
если в момент принятия соответствующих
норм права не существовало тех отношений,
которые впоследствии заявили о себе в
качестве нуждающихся в правовом
регулировании.

Субъективные
причины. Законодатель по каким-либо
причинам сделал неверную оценку
существующих общественных отношений
и в силу этого что-то недосмотрел,
упустил, неточно выразился, создал
противоречие между нормами и т. д.

В
некоторых случаях необходимость
правового регулирования соответствующих
отношений очевидна, но они, тем не менее,
остаются неурегулированными. В этом
случае отсутствие соответствующей
нормы носит название «намеренные
пробелы».

Они
могут существовать:

– под
влиянием экономических обстоятельств.
Принятие любого закона связано с
определенными затратами по его
осуществлению. В силу этого «дорогие»
законы могут быть отвергнуты;

– под
влиянием политических факторов.
Невозможность достигнуть консенсуса
в законодательном органе может отдалить
регулирование соответствующих отношений;

– под
влиянием идеологического фактора. Это
означает идеологическое неприятие
значительной части населения
соответствующего явления общественной
жизни. Иногда приходится ждать, когда
уровень правовой культуры народа
позволит урегулировать соответствующие
отношения.

В силу
указанных выше экономических, политических
или идеологических факторов законодатель
намеренно не подвергает правовому
регулированию соответствующие
общественные отношения.

При
этом законодатель:

– либо
сознательно оставляет вопрос открытым
с целью предоставить его решение течению
времени,

– либо
отдает его решение на усмотрение
практических органов.

Следует
отметить, что наличие пробелов не всегда
является свидетельством «недостатков»
права. Иногда их наличие является
свидетельством динамичности права.
Конечно, законодатель должен своевременно
реагировать на вызовы времени и вносить
соответствующие коррективы в
законодательство.

Пробел
и ошибка в праве

В
некоторых случаях наряду с термином
«пробел» используется понятие «ошибка
в праве». Ошибка в праве означает в общем
неверную оценку объективно существующих
условий и проявление на этой основе не
той законодательной воли, какую следовало
бы отразить в нормативных актах.

В
некотором отношении пробелы в праве и
ошибки в праве совпадают. Так, и в том и
в другом случае законодатель может
ошибочно:

–
считать какие-либо отношения не
подлежащими юридическому воздействию;

–
полагать возможным обойтись конкретизацией
права в ходе его применения и передать
решение вопроса на усмотрение
правоприменителя.

При
ошибке в праве законодатель, кроме того:

–
издает норму, в которой нет необходимости;

–
решает вопрос не так, как следовало бы
решить в установленной норме.

Виды
пробелов в праве:

Пробелы
могут быть различными. Прежде всего,
выделяют пробелы по времени выявления:

–
первичные (первоначальные), проявившиеся
в период опубликования и вступления в
силу нормативных правовых актов, как
правило, это результат упущения
правотворческих органов.

–
Вторичные (последующие), появившиеся
после издания нормативных правовых
актов в процессе правоприменения и
развития общественных отношений.

Исходя
из структуры нормы права, выделяют:

–
пробел в гипотезе,

–
пробел в диспозиции,

–
пробел в санкции.

По
соответствующим источникам права:

–
пробел в позитивном праве — когда нет
ни одного источника нрава: ни закона,
ни подзаконного акта, ни обычая, ни
прецедента, в которых бы присутствовала
норма права, при помощи которой необходимо
решать конкретную жизненную ситуацию,
требующую правового регулирования;

–
пробел в нормативных актах — отсутствие
норм права в законах и подзаконных
актов;

–
пробел в законе — отсутствие норм права
в данном законе. Подобно этому можно
говорить о пробелах в иных нормативных
актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие
или неполнота нормы в данном акте есть
и его пробел, и пробел права в целом.

По
степени неурегулированности
пробел существует в виде:

–
полного отсутствия норм по регулированию
конкретной жизненной ситуации;

–
недостаточного регулирования имеющимися
нормами.

Так,
ст. 59 Конституции РФ устанавливает право
гражданина на замену военной службы
альтернативной гражданской службой в
случае, если несение военной службы
противоречит его убеждениям или
вероисповеданию, а также в иных
установленных федеральным законом
случаях. Долгое время данная конституционная
норма не работала, поскольку не было
специального федерального закона.

По
времени появления имеются
первоначальные и последующие пробелы
в праве:

–
первоначальные (первичные) возникают
в момент издания нормативных актов;

–
последующие (вторичные) возникают после
их издания в процессе развития общественных
отношений.

По
степени вины законодателя
пробелы могут быть:

–
непростительные — если необходимость
в правовом регулировании существовала
в момент подготовки и прохождения
законопроекта, а законодатель по
какой-либо причине ее не заметил;

–
простительные — законодатель не мог
по каким-то причинам увидеть и предвидеть
потребность в правовом регулировании.

Пробелы
могут быть классифицированы но отраслевой
принадлежности (в конституционном,
гражданском, иных отраслях права), по
виду нормативного акта и др.

Способы
устранения, восполнения и преодоления
пробелов в праве

В
принципе пробелы в праве, как и случаи
полной правовой неурегулированности,
должны устраняться законодателем по
мере их обнаружения. Однако в силу
системности права, тесного взаимодействия
элементов системы права пробел в праве
можно преодолеть еще в процессе реализации
права, а именно в процессе правоприменения.

В
юриспруденции выделяют три способа
преодоления (устранения) пробелов:

–
аналогия закона;

–
субсидиарное применение права;

–
аналогия права.

Аналогия
закона – это способ преодоления
пробела, при котором правоприменительное
решение принимается на основе конкретной
нормы конкретного закона, регулирующего
сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия
закона предполагает соблюдение ряда
условий:

–
наличие обшей правовой урегулированности
данного случая;

–
отсутствие адекватной юридической
нормы;

–
существование аналогичной нормы, т. е.
нормы, в гипотезе которой указаны
обстоятельства, аналогичные тем, с
которыми столкнулся правоприменитель.
Сходство юридических фактов как раз и
позволяет задействовать диспозицию
аналогичной нормы.

Субсидиарное
применение права – это способ
преодоления пробела, при котором
правоприменительное решение принимается
на основе нормы из другой отрасли права.

Это
та же аналогия закона, но закона,
относящегося к другой, родственной
отрасли. Такое возможно, например, между
нормами гражданского и семейного права.

Аналогия
права – это способ преодоления
пробела, при котором правоприменительное
решение принимается на основе общего
смысла и духа законодательства.

Аналогия
права представляет собой менее точный
прием решения юридического дела по
аналогии и предполагает соблюдение
следующих условий: наличие общей правовой
урегулированности данного случая;
отсутствие адекватной юридической
нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На
практике это означает использование
принципов — общих, межотраслевых,
отраслевых институтов, которые закреплены
в праве и так или иначе отражают
закономерности предмета и механизма
правового регулирования.

Применение
аналогии права при наличии аналогичной
нормы, как и применение аналогичной
нормы при наличии адекватной, является
ошибкой правоприменителя.

В
уголовном и административном праве
аналогия не допускается в принципе.
Здесь действует правовая аксиома: нет
преступления и нет проступка, как нет
наказания и нет взыскания, если нет
закона.

Пробелы в праве – очередной вопрос из списка подготовки к экзамену, успешная сдача которого даёт право претендовать на должность судьи. Раскроем сущность правовых пробелов, а также приведём некоторые из них в качестве иллюстрации.

Пробел в праве – термин гласный, но закрепления в действующем российском законодательстве не имеющий. Общий смысл пробела в праве (далее также ПП) сводится к отсутствию нормы, регулирующей то или иное правоотношение, её неполноте или наличии противоречий. При этом предполагается, что правоотношение это является либо повторяющимся, либо длящимся. Это предположение делается исходя из нецелесообразности регулирования каждого единичного случая.

Пробел в праве тогда приобретает свою значимость, когда его наличие позволяет отдельным членам общества или неким объединениям “обходить” действующее регулирование.

В первую очередь, стоит сказать о прямом устранении того или иного правового пробела. Достигается это за счёт принятия новых норм, регулирующих то или иное устоявшееся правоотношение. При этом должна иметься и насущность такой регламентации. То есть, некая экономическая или политическая потребность.

Ряд ПП позволяет преодолеть аналогия права. Об этом высказался в ряде своих судебных актов Конституционный суд, например, в определении от 28 сентября 2021 г. N 1818-О. КС РФ отметил, что аналогия просто необходима при наличии пробелов в праве. Иначе может пострадать гарантированное всем право на судебную защиту. Это действительно уместно, поскольку участники правоотношений не всегда в состоянии дождаться, пока нужная норма появится.

Закрепление принципа аналогии права является признаком самостоятельности судебной власти. Кроме того, аналогия права в целях преодоления ПП является выражением дискреционных полномочий суда.

Дискреционные полномочия суда – спектр полномочий судебного органа, позволяющий ему самостоятельно определять пути достижения цели – принятия решения, не выходя при этом за рамки воли законодателя.

В конечном итоге это гарантирует соблюдение конституционных прав граждан.

Стоит отметить, что создать совершенный кодекс, содержащий в себе всеохватывающие нормы что процессуального, что материального права невозможно. Право, как живой организм, меняется, появляются новые правоотношения, старые исчезают или изменяются. Именно поэтому аналогия права и закона является существенным инструментом устранения пробелов.

Однако, не стоит путать аналогию права и аналогию закона. Последняя выражается в применении судом существующей нормы, регулирующей сходные правоотношения. Если же таковая отсутствует, применяется аналогия права, исходя из принципов осуществления правосудия.

В своих трудах Боннер А.Т.* отмечает, что устранение ПП возможно лишь законодательным процессом. В то время как применение аналогии права и закона позволяет лишь преодолеть ПП, т.е., не устраняет их. Следовательно, пробел может продолжать существовать, но судом может быть найден “путь” его преодоления.

В том же труде Боннер А.Т. приводит пример пробела в процессуальном праве – невозможность отвода органа госуправления. Последний, при этом, имеет самостоятельный процессуальный статус по ГПК РФ. В то же время, эта фигура может иметь заинтересованность в исходе дела. Однако, отвести таковую, даже имея “на руках” доказательства заинтересованности закон не позволяет. Но, на помощь приходит аналогия закона, тем самым продлевая жизнь пробелу, как указывалось выше.

Другой пример процессуального пробела приводят А.Ю. Томилов и Д.В. Данилов**, отмечая нюансы уведомления участников процесса о его начале. Так, отмечают цивилисты, ранее именно суд отвечал за извещение сторон. Теперь же акцент смещается в сторону участников судопроизводства. Высокую актуальной этот вопрос получил в связи со всё большим вхождением в судебный процесс цифровых технологий.

Так, лица, участвующие в деле, могут дать своё согласие на извещение через портал Госуслуги, с использованием ЕСИА. Бумажная почта при этом перестаёт направляться. Кроме того, для соблюдения всех условий извещения, лицо должно дать своё согласие и иметь доступ к системе. С последним могут возникнуть проблемы.

Суд же оценивает лишь доказательства направления стороной стороне той или иной бумаги (документов). При этом, что именно было направлено, насколько это читаемо и иные вопросы (а было ли в конверте вообще что-либо?) суд не исследует. Недобросовестно действующие лица могут получить определённое преимущество. Какие-либо санкции же к ним в связи с такой недобросовестностью отсутствуют. Е.С. Смагина отмечает*** это как очевидный пробел в праве.

Ещё одним примером пробела может послужить возможность обработки персональных данных медицинской организацией, даже если согласие субъекта ПД на обработку им отозвано. Эта возможность существует в совокупности ряда действующих норм.

---

*Боннер А.Т. Избранные труды: в 7 т. Т. II. Источники гражданского процессуального права. – “Проспект”, 2017 г.

** Журнал “Журнал российского права”, N 9, сентябрь 2021 г., с. 106-118.

*** Смагина Е.С. Завершена ли процессуальная революция? // Вестник гражданского процесса. 2019. N 4. С. 117.

Ещё по теме “Пробелы в праве”:

• Правовое и индивидуальное судебное регулирование общества
• Взаимосвязь международного и национального права
• Правовое государство: общая характеристика, основные элементы
• Сущность, функции принципов национального, международного права
• Как подать иск в суд общей юрисдикции онлайн