Как составить договор по английскому праву

В деловой практике нашей страны главенствует подход, согласно которому, если какое-либо правоотношение не может быть урегулировано по российскому праву или если в российском праве по какому-либо вопросу присутствует существенная неопределенность, то риск можно снять, подчинив отношения сторон иностранному (как правило, английскому) праву и выбрав подсудность споров иностранному форуму международного коммерческого арбитража.

Цель настоящей статьи – показать, что английское право не может быть панацеей во всех случаях, поскольку в нем предусмотрены механизмы, позволяющие признать соглашение по английскому праву тщетным (неисполнимым), если такое соглашение входит в противоречие с императивной нормой иностранного права, относящейся к предмету правоотношения сторон. Данный вопрос особенно актуален для арбитражных споров, которые возникают из договоров, подчиненных английскому праву, рассматриваемых в международном коммерческом арбитраже и относящихся к правоотношениям с российским элементом.

Интерес к этой теме вызван участием автора в ряде разбирательств в Лондонском суде международного арбитража (LCIA): там рассматривались ситуации, связанные с невозможностью исполнить обязательства по договорам, которые заключены по английскому праву в отношении объекта прав, находящегося в России, в связи с изменением императивных норм российского права.

Доктрина признания договора тщетным (неисполнимым) в английском праве хорошо разработана, существует многолетняя практика ее применения, при этом недостижимость цели договора здесь интерпретируется в достаточно узких рамках. В то же время правоприменение в данной области продолжает развиваться и, соответственно, продолжает развиваться и доктрина.

Если договор по английскому праву не может быть исполнен в России или российской стороной договора в силу противоречия императивным нормам российского права либо в случае изменения российской правоприменительной практики и/или политики государственных органов, это может являться основанием для признания договора тщетным (неисполнимым) английским судом или международным коммерческим арбитражным судом/трибуналом. Последствиями такого решения будут реституция и освобождение стороны от обязанности исполнения договора, а также от мер договорной ответственности.

В то же время английские суды достаточно осторожно – можно даже сказать, неохотно – признают договоры тщетными, поскольку краеугольными принципами английского права являются нерушимость договора и обязанность сторон исполнить договор в соответствии с его условиями. Это классический принцип римского права pacta sunt servanda – «договоры должны соблюдаться».

В каждом случае решение принимается английским судом после тщательного изучения обстоятельств конкретного дела и установления имеющих значение для дела фактов. Поэтому далеко не всегда противоречие между положениями договора по английскому праву и императивными нормами российского права либо обстоятельствами российского правоприменения приведет к признанию договора тщетным.

Однако уповать на то, что английский суд непременно вынесет решение о принудительном исполнении договора по английскому праву, если такой договор вступает в конфликт с императивными нормами российского права или практикой российского правоприменения, не стоит. Не следует недооценивать значение российского права и правоприменительной практики даже тогда, когда применимым к договору правом является английское.

Критерии недостижимости цели договора в доктрине английского права

Доктрина недостижимости цели договора в английском праве возникла в начале ХХ века в рамках судебных дел, связанных с коронацией, и касалась договоров, которые были заключены в ожидании коронации короля Эдуарда VII, отложенной по причине его болезни. В соответствии с этой доктриной договор может быть аннулирован, если после его заключения происходят события, в результате которых его исполнение становится невозможным или незаконным, и в ряде аналогичных ситуаций.

Лорд Рэдклифф так сформулировал общий критерий: «недостижимость цели [договора] возникает… когда в праве признается, что… стало невозможным исполнить то или иное договорное обязательство, поскольку обстоятельства, в которых исполнение должно иметь место, коренным образом отличаются от тех, которые были предусмотрены договором. Non haec in foedera veni. Это не то, что я обещал сделать»[1].

Данный критерий практически идентичен норме ст. 451 ГК РФ, согласно которой «существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения».

Другая классическая формулировка, которая стала общепринятым определением критерия недостижимости цели договора в английском праве, была дана лордом Саймоном[2]: «Недостижимость цели договора возникает, когда впоследствии происходит то или иное событие (без неисполнения обязательств какой-либо из сторон и не предусмотренное в достаточной мере договором), которое настолько существенно изменяет характер (а не просто стоимость или обременительность) неосуществленных/неисполненных договорных прав и/или обязательств по сравнению с тем, что стороны могли обоснованно предусматривать на момент подписания договора, что было бы несправедливо требовать от них соблюдения буквального смысла предусмотренных договором положений в новых обстоятельствах: в таком случае закон объявляет обе стороны освобожденными от дальнейшего исполнения».

Сравним с критериями, которые по российскому праву обязательны для расторжения договора по решению суда в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ):

• в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

• изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;
• исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
• из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Как видим, критерии существенного изменения обстоятельств в российском праве и критерии недостижимости цели договора в английском праве практически идентичны.

Лорд-судья Бингэм предложил следующие пять утверждений, которые, по его мнению, являются бесспорными[3]:

1. Доктрина английского права эволюционировала таким образом, чтобы «смягчить… требование обычного права о буквальном исполнении абсолютных заявленных обязанностей» и в итоге «реализовать потребности правосудия и достичь справедливого и разумного результата… и не допустить несправедливости, когда такая несправедливость возникла бы из принудительного осуществления договора в соответствии с его буквальными условиями после существенного изменения обстоятельств».

То есть современная доктрина исходит из того, что обязанность стороны исполнить договор не может быть абсолютной и не должна приводить к несправедливым последствиям. Договор должен быть исполнен в соответствии с его условиями за исключением случаев, когда исполнение договора приведет к непропорционально негативным последствиям в результате существенного изменения обстоятельств.

2. Недостижимость цели действует таким образом, что она «уничтожает договор и освобождает стороны от дальнейших обязательств по нему»; следовательно, на нее нельзя «ссылаться просто так», она должна сохраняться в «очень узких пределах и не должна расширяться».

Как видим, здесь подчеркивается исключительность обстоятельств, которые привели к недостижимости цели договора. В ч. 4 ст. 451 ГК РФ также прямо указывается, что право суда на изменение договора в результате существенного изменения обстоятельств должно применяться только в исключительных случаях.

3. Недостижимость цели означает прекращение договора «тотчас же, без чего-либо еще и автоматически».

Иными словами, недостижимость цели делает договор ничтожным, а не оспоримым.

4. «Суть недостижимости цели заключается в том, что она не должна быть обусловлена каким-либо действием или решением стороны, пытающейся ссылаться на такую недостижимость», это должно быть некое «внешнее событие или внешнее изменение ситуации».

В английском – как и в российском – праве существенное изменение обстоятельств, приведшее к недостижимости цели, является сугубо внешним обстоятельством и не может быть следствием действия или бездействия стороны договора.

5. Приводящее к недостижимости цели событие должно иметь место «без обвинений в адрес или вины стороны, пытающейся ссылаться на такую недостижимость».

Виновная сторона не может ссылаться на недостижимость цели, если на самом деле неисполнение договора обусловлено не существенным изменением внешних обстоятельств, а ее собственной недобросовестностью.

Вопрос о недостижимости цели договора совсем недавно рассматривался в Высоком суде[4]. Проанализировав различные подходы к недостижимости цели, принятые судами на протяжении ряда лет, судья Маркус Смит отметил, что согласно наиболее распространенному представлению предпочтительный подход «коренным образом отличается» от подхода, установленного лордом Рэдклиффом в упомянутом выше деле Davis Contractors. По мнению судьи Смита, вместо того чтобы пытаться установить единый, окончательный критерий, который может применяться во всех делах о признании недостижимости цели договора, современная английская судебная практика поддерживает более широкий подход, призванный учитывать все факты и обстоятельства дела при принятии решения о том, стала ли цель договора недостижимой.

Так, лорд-судья Рикс отметил, что подобный многофакторный подход учитывает, среди прочего, «условия самого договора, его матрицу или контекст, осведомленность сторон, их ожидания, допущения и предположения, в частности касающиеся рисков на момент заключения договора, в любом случае – насколько таковые могут быть установлены взаимно и объективно, а затем характер последующего события и расчеты стороны, позволяющие их разумно и обоснованно проверить и касающиеся возможностей будущего исполнения в новых обстоятельствах»[5].

Далее лорд-судья Рикс рассмотрел критерий «коренным образом отличного подхода»: «При таких обстоятельствах важен “коренным образом отличный” критерий: он говорит нам о том, что на доктрину не следует ссылаться просто так; что сам по себе факт возникновения расходов, или задержек, или обременительности не является достаточным и что здесь должен быть своего рода разрыв между договором в том виде, в каком он был предусмотрен и задуман, и его исполнением в новых обстоятельствах».

Иными словами, если изменившиеся обстоятельства ведут к росту расходов и дополнительному обременению стороны, это само по себе еще не приводит к недостижимости цели договора. Для того чтобы делать вывод о ее недостижимости, надо продемонстрировать, что договор не может быть исполнен даже в том случае, если сторона понесет дополнительные издержки, или что эти издержки настолько велики и несоразмерны, что привели бы к несправедливым последствиям, и стороны не заключили бы договор, если бы могли предполагать возможность такого изменения обстоятельств.

Последующая незаконность

Концепции «последующих юридических изменений» и «последующей незаконности» являются ключевыми определяющими критериями недостижимости цели в доктрине английского права.

К последующим юридическим изменениям относятся случаи, когда орган законодательной власти может вмешаться посредством принятого им закона или правительство может осуществить свои административные полномочия (или «королевскую прерогативу» в контексте английского права) таким образом, что это будет оказывать воздействие на юридическую ситуацию договаривающихся сторон.

Под последующей незаконностью понимают случаи, когда после заключения договора его исполнение становится незаконным в силу изменений в законодательстве, запрещающих исполнение договора или его части, или в результате изменений в окружающих обстоятельствах, вследствие которых исполнение оказывается запрещенным в рамках уже существовавшего законодательства.

Как отметил недавно судья Маркус Смит, не каждая последующая незаконность приводит к недостижимости цели договора. Установленный впоследствии запрет будет аннулировать договор только в том случае, когда характер этого запрета таков, что он бы приводил к ничтожности договора или невозможности его принудительного исполнения в силу незаконности, если бы запрет уже действовал на момент заключения договора.

Иллюстрацией данного утверждения является дело St John Shipping Corp v. Joseph Rank Ltd[6], в рамках которого судовладелец совершил правонарушение по статутному праву, допустив перегрузку на своем судне в ходе исполнения ряда договоров, предусматривающих перевозку товаров. В этом деле было признано, что договоры не были незаконными, поскольку цель статута, запрещавшего перегрузку, заключалась в запрете на перегрузку как действие, а не в запрете договоров как таковых. Данная цель статута была достигнута путем введения штрафа, а не путем признания недействительными договоров перевозки, заключенных с различными владельцами грузов.

Изменения в законодательстве и государственной политике

Изменения в законодательстве могут привести к ситуации, при которой исполнение становится невозможным (или не осуществимым практически), – например, когда соответствующее юридическое изменение предоставляет какому-либо государственному органу полномочия изъять или в принудительном порядке приобрести предмет договора и такой орган реализует указанные полномочия, прежде чем было завершено исполнение договора.

Изменения в государственной политике и правоприменении (необязательно связанные с коррективами в писаном праве или законодательстве) также способны привести к недостижимости цели договора.

В качестве иллюстрации можно привести отношения в сфере лицензирования. Например, когда законодательный акт, устанавливающий требование в отношении лицензирования, действовал на момент заключения договора и до определенного времени лицензии выдавались как нечто само собой разумеющееся, но затем произошло изменение в государственной политике и/или правоприменении, после чего лицензии стали выдаваться в исключительных случаях, или участились случаи отказа в выдаче, или лицензии предоставлялись только с учетом новых существенных ограничений.

В результате такого изменения политики договор уже не может быть надлежащим образом исполнен либо в силу того, что органы власти отказываются предоставить необходимую для этого лицензию, либо потому, что получить ее можно только на условиях, которые противоречат условиям договора. Если такое изменение политики реализуется посредством нормативных актов, имеющих силу закона, запрет будет последующим и может аннулировать договор в силу последующей незаконности.

В доктрине английского права также поддерживается точка зрения, согласно которой цель договора может стать недостижимой в силу отказа в выдаче лицензии – даже в том случае, если не было принято новых нормативно-правовых актов, которые закрепляют соответствующее изменение политики государства.

Противоречие императивных норм зарубежного права положениям английского права

В тех случаях когда договор, регулируемый правом Англии в качестве применимого, подлежит исполнению за границей и такое исполнение становится незаконным в силу законодательства места его исполнения (lex loci solutionis), договор не будет, согласно нормам обычного (общего) права, приводиться в исполнение в Англии[7].

В деле Ralli Bros английский суд отказался приводить в исполнение договор, регулируемый правом Англии, об уплате в Испании фрахта по договору чартера в размере, превышавшем максимальную сумму, которая была установлена испанским законодательством после заключения договора. Данный принцип известен под названием «аннулирование в силу последующей незаконности».

Тот же принцип был продемонстрирован в споре Nile Co for Export of Agricultural Crops v. H & J M Bennett[8] из договора о продаже картофеля, который должен был быть экспортирован в Соединенное Королевство из Египта компанией из египетского государственного сектора. Согласно условиям договора картофель следовало отгрузить из египетских портов; платеж покупатель обязывался произвести по представлении документов, которые обычно выдаются покупателю после поставки товаров продавцом.

Английский суд признал, что цель договора стала недостижимой, когда египетское министерство выпустило нормативный акт о том, что платежи должны производиться в порядке предоплаты посредством подтвержденного аккредитива, поскольку разница между таким способом платежа и способом, указанным в договоре, была «основополагающей». Как отметил судья Эванс, «договор обязывал [продавцов] отгрузить картофель в египетских портах и получить необходимые документы от тамошних органов власти. Последующая незаконность, или невозможность совершения этих действий в Египте, является достаточной для того, чтобы цель договора стала недостижимой, даже если договор регулируется правом Англии».

В рамках рассматриваемых в Англии дел признается существование принципа публичной политики в случаях иностранного запрета: договаривающиеся стороны должны быть лишены стимула, который, если бы договор оставался в силе, мог бы побуждать их к совершению незаконного действия в дружественном иностранном государстве. Иными словами, «подразумеваемое условие договора заключается в том, что на момент исполнения совершение того действия, которое обязанное лицо обязалось совершить, должно быть для него законным»[9] или законодательство иностранного государства, в котором такое действие должно быть совершено, «не будет изменено таким образом, чтобы это не позволяло исполнить договор»[10].

По мнению сэра Гюнтера Хайнца Трейтеля, королевского адвоката и одного из наиболее авторитетных в области вопросов договорного права английского ученого-правоведа, это условие подразумевается в законодательстве, поскольку вывод возникает не потому, что стороны намеревались таким образом включить данное условие, а потому, что суды в порядке публичной политики приняли такое решение[11].

В контексте сделок с российским элементом сторона договора по английскому праву не может принять на себя обязательство, допустимое по английскому праву, но противоречащее императивным положениям применимого к ней или к объекту сделки российского права, поскольку не может быть понуждена к исполнению незаконных для нее действий.

Принципы применения доктрины недостижимости цели договора в английском праве

Если к договору применимо право Англии, последствия незаконности – изначальной или последующей согласно законодательству места исполнения договора за пределами Англии – будут идентичны последствиям, которые возникают из предусмотренной этим правом изначальной или последующей незаконности договора, который подлежит исполнению в Англии. Из доктрины английского права вытекают приведенные ниже широкие принципы ее применения.

Недостижимость цели в силу последующей незаконности имеет место в тех случаях, когда законодательство места исполнения договора (lex loci solutionis) изменяется после заключения договора, но до его исполнения. Для применения данного принципа необходимо, чтобы исполнение «включало совершение в иностранном государстве какого-либо действия, которое законодательство данной страны считает незаконным»[12].

Цель договора, регулируемого правом Англии, не станет недостижимой просто потому, что действия, которые должны быть совершены в соответствии с таким договором, стали бы незаконными в силу законодательства того или иного иностранного государства, если договор не требует совершения соответствующих действий в таком государстве[13].

Более того, сторона, ссылающаяся на недостижимость цели в силу законодательства места исполнения договора (lex loci solutionis), должна доказать, что незаконность охватывала весь период, в течение которого требовалось исполнение. В тех случаях, когда иностранный нормативный акт о контроле над экспортом запрещал исполнение договора в течение лишь части срока договора, экспортеры были привлечены к ответственности за его неисполнение в тот период, когда запрета не было[14].

Частичная и временная незаконность

Английское право сталкивается с определенными трудностями, когда речь идет о делах, в рамках которых часть договора стала незаконной или не может быть исполнена. Например, соответствующий запрет может затрагивать только часть предусмотренного исполнения, или быть временным, или оказывать воздействие только на один либо только на несколько из указанных или предусмотренных способов исполнения.

В этом случае договор не аннулируется: спор носит более ограниченный характер – появление некоего нового обстоятельства может освобождать сторону договора (возможно, временно) от исполнения того или иного договорного обязательства, не приводя к недостижимости цели договора в целом. Так, ограничения в отношении строительства, установленные в военное время или в результате выставления здания на продажу, могут временно освобождать от ответственности за неисполнение обязательства в отношении строительства[15].

Прямые договорные положения, касающиеся недостижимости цели

Как показывают упомянутые выше судебные прецеденты, недостижимость цели договора в английском праве действует в достаточно узких рамках.

Стороны подчиненных английскому праву коммерческих договоров обычно включают в них положения о последствиях, которые возможные катастрофические события могут оказывать на договорные обязательства (в отличие от российского права и иных цивилистических систем, в английском праве на законодательном уровне не закреплены положения об «обстоятельствах непреодолимой силы», или force majeure, и их влиянии на договор, однако стороны могут договориться о применении к их отношениям таких положений).

В случаях когда сам договор по английскому праву включает выраженное в явной форме положение, предусматривающее действительно наступившее событие (например, обстоятельство непреодолимой силы), цель такого договора не становится недостижимой[16]. Однако английские суды дают соответствующим положениям узкое толкование и настаивают на том, что касающееся события положение должно быть полным и законченным, чтобы сделать вывод о том, что недостижимость цели исключается[17].

Если исполнение оказывается незаконным в силу установленных впоследствии запретов на экспорт или импорт, обычно реализуются выраженные в явной форме договорные положения о таком событии – например, условие, обязывающее сторону, чье исполнение стало незаконным, выплатить денежную сумму взамен совершения запрещенного действия или положение о запрете или обстоятельствах непреодолимой силы, предусматривающее приостановление действия договора и (нередко) его расторжение или аннулирование, если запрет не будет отменен к концу определенного периода.

В деле Metropolitan Water Board v. Dick, Kerr & Co Ltd[18] заключенный в июле 1914 года договор предусматривал строительство резервуара, которое должно было завершиться в течение шести лет, с оговоркой, что в случае, если подрядчикам что-либо помешает, инженер будет иметь полномочия по предоставлению им отсрочки. В 1916 году, во время Первой мировой войны, Министерство вооружений, которое обладало полномочиями, предусмотренными законами и нормативными актами о защите королевства (Defence of the Realm Acts and Regulations), обязало подрядчиков прекратить работы по строительству резервуара. Палата лордов признала, что цель договора стала недостижимой в силу последующей невозможности и что положение о предоставлении отсрочки не применялось к запрету со стороны министерства. Перерыв был «такого рода и такой продолжительности, что он в жизненной и основополагающей мере изменил условия договора, и стороны никак не могли его предусмотреть в момент заключения ими договора».

Согласно общему (обычному) праву недостижимость цели приводит к незамедлительному прекращению действия договора, сразу же и автоматически, что освобождает обе стороны от дальнейшего исполнения договора. Суд не имеет полномочий продлевать действие договора и корректировать его условия с учетом новых обстоятельств[19].

Здесь английское право принципиально отличается от российского. В английском праве суд не считает возможным вмешиваться в коммерческие отношения сторон по определению условий договора, тогда как в российском законодатель это допускает. Так, ст. 451 ГК РФ прямо предусматривает возможность суда изменить условия договора в «случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях», однако такие случаи должны быть исключительными.

Английский Закон о реформе законодательства (тщетных договорах)

Закон о реформе законодательства (тщетных договорах)[20] 1943 года (далее – Закон 1943 года) применяется только к такому договору, который «регулируется правом Англии» и в отношении которого возникла «невозможность исполнения или недостижимость цели договора на ином основании» (раздел 1(1)).

В Законе 1943 года не уточняется, в какой момент цель договора становится недостижимой, – в нем просто излагаются правовые последствия признания недостижимости цели договора в соответствии с нормами общего (обычного) права. Общее выражение «недостижимость цели» в разделе 1(1), по-видимому, включает случаи аннулирования договора в силу последующей незаконности[21].

Период, в отношении которого принимается решение о начислении процентов, – это время с даты, в которую возникло основание для предъявления требования, до даты судебного решения. Так, в деле BP Exploration было установлено, что основание для предъявления требования в соответствии с Законом 1943 года возникает в дату наступления невозможности исполнения.

Закон 1943 года не освобождает лицо, которое не выполнило свое обещание сделать что-либо по договору, от обязанности исполнить соответствующее условие (кроме уплаты денежных средств) до момента освобождения от обязательств. В этом случае обязанное лицо должно будет возместить ущерб, обусловленный нарушением договора с его стороны, однако оно не сможет учесть выплаченную таким образом сумму в соответствии с разделом 1(3) Закона 1943 года, поскольку она не является выгодой, полученной «до момента освобождения».

Раздел 2(4) Закона 1943 года предусматривает, что «если суд сочтет, что часть какого-либо договора, к которому применяется настоящий Закон, может надлежащим образом быть отделена от остальной части договора и представляет собой часть, которая полностью исполнена до момента освобождения от обязательств либо исполнена за исключением уплаты применительно к такой части договора сумм, которые установлены или могут быть установлены согласно договору, суд будет рассматривать такую часть договора так, как если бы она являлась отдельным договором и ее цель не стала недостижимой, и будет считать, что предыдущий раздел настоящего Закона применим только к остальной части такого договора».

Следовательно, если договор можно разделить на обособленные обязательства (он не является «неделимым договором»), то Закон 1943 года не будет применяться к тому обязательству, которое может быть исполнено целиком, но будет – к тем отдельным обязательствам, которые не могут быть полностью исполнены.

В случаях недостижимости цели договора имеет место не запрет на исполнение стороной договора, а освобождение стороны от обязательств по договору, в том числе по причине того, что буквальное исполнение обязанности одной стороной стало бесполезным для другой стороны[22]. При этом получатель вещи, услуги или средств, как правило, заявляет, что договор должен быть аннулирован. Выполнение собственного обязательства получателя, состоящего исключительно в уплате денежных средств, не может стать невозможным. Позиция получателя заключается в том, что договор необходимо аннулировать, поскольку его исполнение поставщиком теперь бесполезно для получателя[23].

Заключение

Итак, доктрина недостижимости цели договора детально разработана в праве Англии, и практика ее применения судами постоянно развивается.

Прослеживаются четкие параллели между концепцией существенного изменения обстоятельств как основания расторжения договора в российском гражданском праве и доктрины недостижимости цели договора в английском праве.

Английские суды стремятся обеспечить исполнение договоров сторонами, в связи с чем доктрина недостижимости цели применяется ими только при наличии существенных обстоятельств (по словам Трейтеля, суды осознают опасность того, что данная доктрина может подрывать принцип нерушимости договора[24]).

Таким образом, невозможность исполнения договора в России может вести к прекращению договора по английскому праву, однако для этого должны иметься веские причины, в наличии которых предстоит убедить английский суд или арбитраж[25].

Константин Кроль, партнер, «Дентонс»

---

[1] Davis Contractors Ltd v. Fareham UDC ([1956] 1 AC 696, c. 729).

[2] National Carriers Ltd v. Panalpina (Northern) Ltd ([1981] 1 AC 675, c. 700).

[3] J. Lauritzen A.S. v. Wijsmuller B.V. (Super Servant Two) ([1990] 1 Lloyd’s Rep 1).

[4] Canary Wharf (B4) T1 Ltd and others v. European Medicines Agency ([2019] EWHC 335 (Ch)).

[5] Edwinton Commercial Corp v. Tsavliris Russ (Worldwide Salvage & Towage) Ltd (Sea Angel) ([2007] EWCA Civ 547, [2007] 2 Lloyd’s Rep 517 at [111]).

[6] St John Shipping Corp v. Joseph Rank Ltd ([1957] 1 QB 267).

[7] Ralli Bros v. Compania Naviera Sota y Aznar ([1920] 2 KB 287).

[8] Nile Co for Export of Agricultural Crops v. H & J M Bennett (Commodities) Ltd ([1986] 1 Lloyd’s Rep 555).

[9] Walton (Grain & Shipping) Ltd v. British Italian Trading Co ([1959] 1 Lloyd’s Rep 223 at 236).

[10] Société Co-operative Suisse de Céréales, etc. v. La Plata Cereal Co SA (1947) 80 L1. L. Rep 530 at 542.

[11] Treitel, Frustration and Force Majeure.

[12] Kahler v. Midland Bank ([1950] AC at 36); De Béeche v. South American Stores Ltd ([1935] AC 148, 156).

[13] Bangladesh Export Import Co Ltd v. Sucden Kerry SA ([1995] 2 Lloyd’s Rep 1 at 5).

[14] Ross T Smyth & Co (Liverpool) v. WN Lindsay (Leith) Ltd ([1953] 1 WLR 1280); Walton (Grain и Shipping) Ltd v. British Italian Trading Co Ltd ([1959] 1 Lloyd’s Rep 223).

[15] Cricklewood Property and Investment Trust Ltd v. Leightons Investment Trust Ltd ([1945] AC 221, 233–234); John Lewis Properties Plc v. Viscount Chelsea ([1993] 2 EGLR 77, 82).

[16] Treitel, Frustration and Force Majeure [23-033].

[17] Bank Line Ltd v. Arthur Capel & Co ([1919] AC 435, 455).

[18] Metropolitan Water Board v. Dick, Kerr & Co Ltd ([1918] AC 119).

[19] Treitel, Frustration and Force Majeure [23-071].

[20] Law Reform (Frustrated Contracts) Act.

[21] Chitty at [23-074] цитирует McNair (1944) Ежеквартальное юридическое обозрение, с. 160, 162–163.

[22] Treitel, Frustration and Force Majeure at [2-050].

[23] Treitel, Frustration and Force Majeure at [7-001].

[24] Treitel, Frustration and Force Majeure at [7-035].

[25] Автор выражает благодарность королевскому адвокату Саймону Давенпорту и Тому Пулу, барристерам 3 Hare Court Chambers, за предоставленные для подготовки данной статьи материалы.

© Белых Д.Г., 2016

Знание правил заключения договора дает очень важную практическую способность – судить о том, заключен действительный договор или нет, правомерно ли заявлять требования из нарушения договора.

Определение договора. Действительный договор – это юридически обязательное соглашение, формируемое взаимным согласием сторон. Обязательность договора в теории объясняется согласованными мыслями («consenting minds»). Однако при споре оцениваются не истинные мысли сторон, а их выражение в письменной, устной или поведенческой форме.

Свобода договора. Право стремится обеспечить свободу договора, хотя есть исключения, когда вмешивается закон:

• неравная переговорная сила сторон. Когда стороны достигают соглашения, у них почти всегда различная договорная сила. Некоторые договоры заключаются между экспертами и обычными потребителями. Но закон вмешивается только тогда, когда эксперты извлекают нечестное преимущество из своего положения – голого преобладания договорной позиции недостаточно;
• договор присоединения («standard form contract»). Массовое производство рождает стандартные формы договоров. Потребители обычно лишены возможности торговаться. Например, при заключении договора газоснабжения потребитель не может эффективно влиять на условия договора, если это не крупный потребитель, к примеру завод;
• защита потребителей. Потребность в защите потребителей увеличилась с ростом потребительства и усложнением потребительских товаров. Свобода договора в этой сфере ограничивается, например, Законом о нечестных договорных условиях 1977 года и Законом о правах потребителей 2015 года;
• борьба форм («battle of the forms»). У каждой коммерческой фирмы часто есть стандартные существенные условия договоров. Это иногда рождает споры о том, стандартные условия какой из сторон должны применяться. Когда ответ не ясен, приходится прибегать к оценке фактических обстоятельств («factual matrix»). Например, в деле GHSP Inc v A B Electronic Ltd 2010 истец взыскивал убытки за поставку дефектного товара. Обе стороны в суде ссылались на свои стандартные условия. В стандартах ответчика указывалось на исключение ответственности за убытки/ущерб и на ограничение обязательств по ремонту. Суд решил, что фактические обстоятельства говорили об отсутствии акцепта на применение стандартных условий любой стороны. Поэтому был применены условия, подразумеваемые Законом о продаже товаров 1979 года;
• электронный договор. Сформулированные столетия назад правила о форме договора и сроках отправки/ получения почтовых сообщений сохраняются по сей день. Данные правила столкнулись со сложностью применения в новых обстоятельствах (появление телекса, факса и интернета).

Недействительность договоров. Пороки договоров могут повлечь их ничтожность, оспоримость или необязательность:

1. Ничтожные договоры («void contract») не являются договорами вообще. Стороны не связаны обязательствами, а переданная по ним собственность может быть возвращена иногда даже от третьих лиц.
2. Оспоримые договоры («voidable contract») – это договоры, которые сторона может аннулировать. Собственность, переданная прежде аннулирования, обычно невозвратима от третьих лиц.
3. Необязательный договор («unenforceable contract») является действительным и переданная по нему собственность невозвратима даже от стороны договора. Но если любой контрагент отказывается полностью или частично исполнить договор, вторая сторона не может заставить контрагента сделать это. Как правило договор необязателен при отсутствии доказательств его условий, например, при отсутствии письменных доказательств договора на недвижимость.

Базовые и прочие элементы договора. Действительность любого договора зависит от доказанного наличия трех базовых элементов договора, а также прочих факторов.

1. Соглашение (= оферта + акцепт).
2. Юридические намерения (намерение установить правоотношение).
3. Плата («consideration/ value»).
4. Прочие факторы.

Оферта

Обычно оно подтверждается офертой и акцептом. Оферта – это определенно выраженное обещание быть связанным определенными условиями. Она может быть адресована как отдельному лицу или группе лиц, так и всему миру.

Например, в деле Carlill v Carbolic Smoke Ball Co 1893 производитель запатентованного медикамента опубликовал рекламу, где ручался заплатить «вознаграждение 100 фунтов любому лицу, подхватившему грипп после использования ингалятора трижды в день в течение двух недель». Реклама добавляла, что 1000 фунтов были депонированы в банке «демонстрируя искренность в этом деле». Истец прочитала это объявление, купила ингалятор и использовала его как положено, но подхватила грипп и потребовала 100 фунтов вознаграждения. Производитель возражал, что оферта не указывала срока, а значит была неопределенной и не могла составить договор; также не был указан адресат оферты, она была адресована всему миру. Суд отверг эти доводы ответчика, найдя, что оферта не была неопределенной – ингалятор должен был защитить здоровье пользователя; также оферта была приемлема, так была схожа с делами об обещании награды. Но нужно оговориться, что это дело не вполне обычно и реклама в большинстве случаев не считается офертой как раз в связи с неопределенностью.

 Оферту нужно отличать от:

•  Простой запрос/предоставление информации («request for information/ supply of information»).

Например, сообщение информации о минимальных ценах не формирует оферту, если иное прямо из него не следует. Так, в деле Harvey v Facey 1893 истец спросил ответчика о том, продаст ли он имущество. Ответчик указал минимальную цену и перестал дальше отвечать. Суд решил, что слова ответчика о минимальной цене не образуют оферту. Другой пример – если в ответ на оферту вы запрашиваете информацию, то это может быть простым уточнением приемлемости оферты, но не контрофертой. Так, в деле Stevenson v McLean 1880 ответчик предложил истцу купить железо. Истец поинтересовался, может ли ответчик растянуть поставку на два месяца, но не получил ответа. Тогда истец акцептовал первоначальную оферту. А ответчик уже продал товар третьему лицу. Суд решил, что договор был заключен, так как истец не аннулировал оферту контрофертой, а всего лишь осведомился о возможности изменить условия.

• Заявление о намерениях («statement of intention»).

К примеру, объявление о проведении аукциона не является офертой о продаже. Потенциальные покупатели не могут преследовать аукциониста за отмену аукциона;

• Приглашения к переговорам («invitation to treat»), в числе которых

* проспекты ценных бумаг;

* аукционы и конкурсы.

Объявление об аукционе является приглашением к переговорам, а офертой является аукционная заявка. Аукционист свободен акцептовать заявку или отклонить (исключение – аукционы без резерва, то есть без оговоренной минимальной цены). С конкурсами в целом тоже самое, оферта — это конкурсная заявка, но она может быть окончательной или открытой в зависимости от текста объявления о конкурсе. Открытой офертой («standing offer») считается конкурсная заявка, если объявление о конкурсе касается не разовой, а многократных закупок, то есть сказано, что покупатель может потребовать поставки. По открытой оферте покупатель не обязан сделать полную выборку поставок, зато поставщик тоже может досрочно разорвать оферту – заявки до этой даты отзыва оферты сохраняются;

* выставка товаров на продажу, например, в витрине магазина, на полках магазина самообслуживания, торговля на улице с лотка (сайте электронного магазина может содержать пояснение, что он аналогичен витрине магазина, следовательно, является приглашением к переговорам, а не офертой).

Например, в деле Fisher v Bell 1961 владельца магазина обвинили в предложении (оферте) на продажу опасного оружия путем размещения на витрине магазина ножа-финки. Но суд решил, что выставка предмета с ценником на витрине – это не оферта, а приглашение к переговорам. В ситуации, когда товар лежит на полках в магазине самообслуживания оферту делает покупатель в момент, когда приносит товар на кассу. Если бы выставление товара на прилавок было офертой, то покупатель, взяв этот товар, акцептовал бы оферту, а значит не смог бы вернуть товар на полку (такая аргументация приведена в деле Pharmaceutical Society of Great Britain v Boots Cash Chemists (Southern) 1952);

* реклама (включая предоставление прайс-листа).

Здесь рекламодатель желает подтолкнуть клиента сделать оферту. Например, в деле Partridge v Crittenden 1968 мистер Партридж разместил рекламу о продаже птиц семейства вьюрковых по 25 шиллингов за особь. К нему было предъявлено обвинение за предложение (оферту) на продажу вьюрковых в нарушение Закона о защите птиц 1954 года. Нижестоящий суд поддержал обвинение, однако апелляция решение отменила, указав, что обвинение не может вменять неправомерное «предложение (оферту) на продажу», так как реклама является приглашением к переговорам, а не предложением (офертой) на продажу. Но, несмотря на общее правил, выше отмечено, что в исключительных случаях реклама может быть истолкована как оферта.

 Прекращение оферты («termination of offer») – основания:

• Отказ («rejection»).

Прямо выраженный отказ прекращает оферту. Контроферта, когда лицо, которому сделана оферта предлагает новые или измененные условия, также прекращает первоначальную оферту. Например, в деле Hyde v Wrench 1840 ответчик предложил истцу купить имущество за 1 тыс.фунтов. Через два дня истец сделал контроферту о покупке за 950 фунтов, которую ответчик отклонил (отказал). Тогда истец сообщил ответчику, что акцептует первоначальную оферту в 1 тыс.фунтов. Суд отказал в иске, отметив, что первичная оферта была прекращена контрофертой.

• Контроферта («counter-offer»).

Акцептом считается только безоговорочное согласие с условиями оферты. Притворный акцепт, представляющий новые условия, — это не акцепт, а контроферта, уничтожающая предыдущую оферту. В случае контроферты первоначальный оферент может акцептовать ее, но в случае отказа первичная оферта больше не может быть акцептована. Например, в деле Butler Machine Tool Co v Ex—cell—O Corp (England) 1979 истец предложил продать имущество ответчику. Оферта включала ссылку на стандартные условия. Ответчик написал, что «акцептует» оферту, но приложил собственные стандартные условия. Истец признал этот последний акцепт путем возврата отрывного корешка от заказа на покупку. Суд признал применимыми стандартные условия ответчика, поскольку притворный «акцепт» на самом деле был контрофертой, которую истец акцептовал, вернув отрывной корешок. Другой пример – дело Neale v Merrett 1930, где оферта о продаже земли за 280 фунтов была «акцептована», но на условиях оплаты 80 фунтов сразу, а остаток в рассрочку. Суд признал такой притворный акцепт контрофертой, поскольку он изменял способ платежа.

• Истечение времени («lapse of time»).

Оферта может содержать условие об определенному сроке действия. В отсутствие такого условия, оферта действует в течение разумного срока. Например, в деле Ramsgate Victoria Hotel Co v Montefiore 1866 ответчик направил компании оферту о покупке акций и внес депозит в июне. А в ноябре компания для акцепта направила ему извещение о количестве выделенных акций («letter of allotment») и потребовала выплатить остаток средств. Ответчик утверждал, что его оферта истекла и не больше не могла быть акцептована. Суд решил, что оферта была действительной только в течение разумного срока, тогда как пять месяцев на ответ – это чересчур долго.

• Отзыв оферты («revocation of an offer»).

Оферент может отозвать оферту в любое время до ее акцепта. И даже если в оферте написано, что она открыта для акцепта в течение определенного в ней срока, оферент все равно может отозвать ее в этот период. Иное должно быть прямо согласовано в самостоятельном договоре, называемом опционным договором («option contract»). Так, в деле Routledge v Grant 1828 ответчик направил оферту о покупке дома истца, действующее шесть недель. В течение этого срока он отозвал свою оферту. Суд постановил, что ответчик мог отозвать свою оферту в любое время до акцепта, даже если временной лимит не истек. Отзывом оферты может быть прямо-выраженное заявление либо действие оферента. Отзыв оферты не имеет силы до тех пор, пока он не сообщен адресату оферты. В связи с этим надо отметить две ключевые идеи:

* отправка письма об отзыве недостаточна для отзыва. Например, в деле Byrne v Van Tienhoven 1880 ответчик находился в Кардиффе, а истец в Нью-Йорке. Последовательность действий была следующей:

— 1 октября письмо с офертой отправлено из Кардиффа;

— 8 октября письмо с отзывом оферты направлено из Кардиффа;

— 11 октября письмо с офертой получено в Нью-Йорке и акцептовано направлением телеграммы;

— 15 октября письмо с акцептом отправлено в Нью-Йорке;

— 20 октября письмо с отзывом оферты получено в Нью-Йорке.

Суд решил, что письмо об отзыве не имело силы до 20 октября. Оно не могло отклонить оферту, акцептованную телеграммой 11 октября.

* отзыв может быть сообщен любым третьим лицом – достаточно надежным информатором. В деле Dickinson v Dodds 1876 ответчик 10 июня написал истцу оферту о продаже имущества со словами «эта оферта остается открытой до пятницы, 12 июня, 9.00 часов утра». 11 июня ответчик продал имущество лицу А (другому покупателю). Посредник между истцом и ответчиком проинформировал истца, что ответчик продал имущество кому-то другому. А 12 июня истец вручил ответчику акцепт. Согласно решению суда, ответчик был свободен в отзыве оферты, что и сделал путем продажи имущества третьему лицу. Истец не мог заявить акцепт после получения надежной информации об отзыве оферты. Вместе с тем, это дело должно восприниматься с осторожностью, поскольку можно утверждать, что только агент может отозвать оферту.

Ненаступление условия («failure of a condition»).

Оферта может быть под условием наступления какого-то события или изменения обстоятельств. Если условие не реализуется, тогда оферта не может быть акцептована. Так, в деле Financings Ltd v Stimson 1962 ответчик хотел купить автомобиль и 16 марта подписал у истца форму об аренде с правом выкупа. В этой форме было написано, что она становится обязательной только после подписания истцом. 20 марта ответчик вернул автомобиль из-за ее неудовлетворительного состояния. 24 марта машину украли из помещения дилера, и она была возвращена с сильными повреждениями. 25 марта истец подписал форму и подал на ответчика в суд иск о нарушении договора. Однако суд решил, что ответчик не был обязан принять машину. Его подпись на форме об аренде с правом выкупа образовала оферту, и она подразумевала условие о том, что автомобиль должен быть в надлежащем состоянии. Это условие оферты не было исполнено, что прекратило оферту.

Прекращение оферты смертью («termination by death»).

Смерть адресата оферты прекращает оферту. Смерть оферента тоже прекращает оферту, но есть исключение: оферта сохраняет силу, если адресат акцептовал ее, не зная о смерти, и при этом оферта не связана с личностью оферента. Например, в деле Bradbury v Morgan 1862 гарант предоставил оферту на свое поручительство за долги покупателя по оплате цены товара. Но гарант умер, а истец, не зная о его смерти, продолжал поставки товара. Тогда истец обратился с требованием по поручительству к исполнителям завещания гаранта. Суд решил, что оферта на поручительство была длящейся и истец ее акцептовал путем поставки товара после смерти оферента. Поэтому поручительство было оставлено в силе.

Акцепт

Акцепт должен прямо выражать безоговорочное согласие со всеми условиями оферты.

С момента акцепта договор вступает в силу. Это точка невозврата; после акцепта оферент не может отозвать свою оферту, и все стороны считаются связанными условиями, которые ими согласованы.

Акцепт должен быть сделан только управомоченным на это лицом. Обычно это адресат оферты или его уполномоченный агент. Например, в деле Powell v Lee 1908 было принято решение о назначении истца директором. Об этом его уведомил один из начальников, не имея на то полномочий. Позднее на должность директора назначили другое лицо. Суд решил, что истец не получил должность директора, так как об акцепте ему сообщил неуполномоченное лицо.

Акцепт может выражаться словами, действиями или выводиться из поведения. Например, в деле Brogden v Metropolitan Railway 1877 истец несколько лет поставлял уголь ответчику без какого-либо письменного договора. Затем он предложил ответчику оформить их отношения, и ответчик прислал проект договора для обдумывания. Истец прочитал проект, внес мелкие правки, заполнил пропуски и отправил его обратно ответчику. Ответчик не прислал акцепта, финальный текст договора не был подписан. Суд решил, что договор был заключен – акцептом было признано поведение сторон (фактическое следование условиям проекта договора).

Акцепт «если будет договор» («acceptance ‘subject to contract’»).

Означает, что адресат оферты расположен к ее условиям, но предлагает согласовать формальный договор. Никакая из сторон не связана обязательствами до момента подписания договора. Договоры о продаже земли в Англии обычно заключаются на условии «если будет договор».

Акцепт предварительного договора.

Нельзя путать акцепт «если будет договор» с акцептом предварительного договора, который стороны намерены заменить другим договором в последующем. Такой предварительный договор приобретает силу немедленно. Например, в деле Branca v Cobarro 1947 продавец согласился продать грибную ферму по договору, который был назван «временным договором пока не будет подписан полностью авторизованный договор». Суд решил, что словом «временный» стороны выразили намерение быть связанными обязательствами, пока по обоюдному согласию они не заменят этот договор другим.

Акцепт конкурсной заявки.

Объявление о конкурсе, как сказано раньше, — это приглашения к переговорам. Также уже было сказано, что конкурсы бывают двух типов: разовая закупка, например строительство новой больницы, либо многократная закупка, например ежедневная поставка овощей для ресторана. В первом случае разово акцептуется договор целиком, а во втором – заказчик многократно акцептует открытую оферту и каждый акцепт формирует отдельный договор. Например, в деле Great Northern Railways v Witham 1873 выиграл конкурс на поставку истцу запасов в течение 1 года. По условиям конкурса ответчик должен был поставлять количество товара согласно периодическим заказам истца. Суд решил, что ответчик нарушил договор так как заказ был акцептом, но он мог отозвать конкурсную заявку на будущее и не исполнять заказы после этого.

Акцепт может отсутствовать в следующих случаях:

• Контроферта («counter-offer»).

О контроферте уже сказано выше.

• Молчание.

Акцепт должно выражать действие. Например, в деле Felthouse v Bindley 1862 истец предложил купить у племянника лошадь, написав в оферте, что будет считать лошадь своей, если не получит ответ. Племянник хотел акцептовать дядину оферту, но не ответил. Он дал аукционисту указание не продавать лошадь, но тот по недоразумению продал ее третьему лицу. Тогда дядя подал иск на аукциониста, но суд ему отказал, потому что его оферта не была акцептована.

Другой хороший пример – товары (услуги), отгруженные лицу, которое их не заказывало, не являются акцептованными тем фактом, что получатель просто не вернул их отправителю. Такие товары (услуги) потребитель может расценить как непрошенный подарок согласно Закону о непрошенных товарах и услугах 1971 года.

• Исполнение в ответ на письмах о намерениях («letters of intent»).

Письма о намерениях — это демонстрация одной стороной возможности заключить договор с другой. Скажем, строительный подрядчик, участвующий в конкурсе на крупный строительный договор, может нуждаться в специализированном субподрядчике для выполнения отельного аспекта работы. Тогда у субподрядчика будет запрошена предварительная оценка чтобы основной подрядчик мог финализировать свою конкурсную заявку. Обычно письма о намерениях излагаются так, чтобы исключить возникновение любых юридических обязательств. Но в некоторых случаях письма о намерениях могут включать формулировки с приглашением к началу предварительных работ. В последнем случае письма о намерениях порождают обязательства по оплате таких работ. Например, в деле British Steel Corpn v Cleveland Bridge and Engineering Co Ltd 1984 ответчик попросил истца изготовить узлы для сложной решетчатой конструкции и направил истцу письмо о намерениях, изложив свое намерение разместить заказ на своих стандартных условиях. Истец объявил, что не согласен на договор на таких условиях, но работы все же начал и в итоге закончил их и поставил полный комплект узлов. Затем они попытались взыскать стоимость этих узлов, на что ответчик предъявил встречный иск об убытках из-за просрочки. Суд решил, что договор касательно просрочки не был достигнут, поэтому нельзя взыскать за это убытки. Однако истец выполнил работу по запросу ответчика, а ответчик принял изготовленные узлы и, следовательно, истец имеет право на разумное вознаграждение.

• Встречные оферты («cross-offers»).

Не образуют акцепта две оферты, направленные сторонами друг другу. Например, если лицо А предлагает продать автомобиль лицу Б за 1 тыс.фунтов, и лицо Б предлагает купить этот автомобиль у лица А тоже за 1 тыс.фунтов, то договор не считается сформированным из-за отсутствия акцепта.

• Односторонние договоры («unilateral contracts»).

Является ли акцептом неосознанное выполнение лицом условий оферты? Например, лицо А объявило награду за возврат потерянной вещи. Лицо Б вернуло эту вещь, не зная об обещании награды. Имеет ли лицо Б право на получение награды? Действия лица Б не образуют акцепта, так как это лицо не осознает, что вступает в договор. Если осознанный акцепт начал совершаться, то оферта одностороннего договора уже не может быть отозвана. Примером одностороннего договора является вышерассмотренное дело Carlill v Carbolic Smoke Ball Company 1893.

Момент акцепта

Акцепт обычно не имеет силы до момента извещения оферента, хотя есть исключения и оговорки:

• «почтовое правило» («postal rule»). Оферент может прямо указать или подразумевать, что он ожидает акцепт в виде письма, отправленного почтой. В таком случае (если акцепт направляется почтой) договор вступает в силу с момента отправки письма, даже в случае его задержки или утраты на почте. Например, в деле Adams v Lindsell 1818 ответчик направил оферту письмом 2 сентября 1817 года, затребовав ответ «по почте». Оно было вручен истцу 5 сентября, и истец незамедлительно отправил акцепт письмом, которое было доставлено ответчику 9 сентября. Ответчик ждал акцепт до 7 сентября, решив, что отсутствие ответа в ожидаемый срок означало неакцепт и продал товар третьему лицу 8 сентября. Суд решил, что акцепт был сделан «по почте» (без временных ограничений) и вступил в силу в дату отправки, то есть 5 сентября. Намерение отправлять сообщения по почте могут выводиться из обстоятельств. Например, в деле Household Fire and Carriage Accident Insurance Co v Grant 1879 ответчик вручил заявку на акции агенту истца в Swansea для пересылки в офис компании в Лондоне. Компания в ответ направила акцепт, который затерялся на почте и был доставлен. Потом истец потребовал выплаты причитающейся суммы по акциям. Суд решил, что ответчик должен заплатить. Договор был заключен в момент отправки акцепта вне зависимости от факта его утраты.

По почтовому правилу оферент может оказаться в неведении о факте заключения договора. Если это явно противоречит природе договора, акцепт приобретает силу только в момент вручения. В том числе, если оферта предписывает определенный тип связи, то почтовое правило не может применяться. В деле Holwell Securities v Hughes 1974 ответчик выдал истцу опцион на покупку земли, исполнимый «путем извещения в письменной форме». Такое извещение затерялось на почте. Суд решил, что слова «извещение в письменной форме» означает извещение, реально полученное продавцом. Поэтому потерявшееся извещение не сформировало акцепт.

В теории указывается, что акцепт, пересылаемый по имейл, также подлежит почтовому правилу;

• оферент может отказаться от извещения («waiver of communication»). Такой отказ может быть выражен прямо либо вытекать из обстоятельств. В упомянутом деле про рекламу ингалятора (Carlill v Carbolic Smoke Ball Co 1893) было решено, что истцу было достаточно действовать, основываясь на оферте, без необходимости извещения об акцепте. Это пример одностороннего договора, где офертой является обещание заплатить деньги в обмен на поступок;
• предписанный способ связи («prescribed mode of communication»). Оферент может запросить извещение об акцепте конкретным способом. В этом случае обычно могут использоваться и аналогичные по скорости способы извещения, например, факс аналогичен электронной почте. Чтобы исключить эту альтернативность надо очень тщательно подбирать формулировки условия. Например, в деле Yates Building Co v R J Pulleyn & Sons (York) 1975 оферта содержала предписание известить об акцепте заказным письмом. Но адресат выслал акцепт простым письмом. Суд признал такой акцепт приемлемым, так как оферент не испытал никаких неудобств и не указал в оферте, что другие способы извещения об акцепте не допускаются;
• непредписанный способ связи. Адресат оферты может использовать любой способ информирования об акцепте, но должен гарантировать читаемость сообщения при электронных способах коммуникаций. Например, в деле Entores v Miles Far Eastern Corporation 1955 истец отправил оферту телексом в Амстердам агенту ответчика, а тот в ответ прислал акцепт тоже телексом. Суд решил, что акцепт получил силу, когда сообщение телекса распечаталось в пункте истца в Лондоне.

Обеспечительные договоры («collateral contract»)

Обеспечительные договоры рассматриваются в завершении секции Обязательственное право, так как они являются аномалией – в них нет важнейшего базового элемента договора – ни оферта, ни акцепт здесь не формализованы.

Обеспечительный договор – это договор без формальных оферты и акцепта, встречную стоимость по которому составляет другой договор.

Например, при наличии двух самостоятельных договоров (один между А и Б, другой между А и В) на условиях скоординированного взаимодействия Б и В, может быть признано наличие договора между Б и В. То есть между Б и В есть договор несмотря на отсутствие формальностей оферты и акцепта.

Например, в деле Shanklin Pier Ltd v Detel Products Ltd 1951 лицо А заключило с лицом Б договор о работах по окраске причала. Также лицо А заключило с лицом В договор на покупку определенной краски для этих работ. Между лицами Б и В не было формального договора, но лицо В заверило лицо Б, что указанная краска будет долго служить при окраске его причала. На самом деле краска оказалась неподходящей и лицо Б предъявило к лицу В иск о нарушении договоренности. Лицо возразило, что никакого договора не было. Суд решил, что договор между лицами Б и В все таки есть, а платой лица Б в пользу лица В по этому договору является договор между А и Б, предусматривавший использование только определенной краски у лица В.

Плата («consideration/ value»)

Главный принцип, который следует помнить – плата должна быть достаточной, но не обязательно адекватной.

В деле Currie v Misa 1875 было указано, что ценная плата по смыслу закона может заключаться в некотором праве, в интересе, в прибыли или в выгоде, извлекаемых одной стороной, в воздержании от действия, во вреде, в убытках или в ответственности, испытываемых или принимаемых другой стороной.

Можно перефразировать, что одна сторона осознанно покупает обещания другой стороны либо выполнением некоторого действия, либо обещанием со своей стороны.

Плата должна отвечать следующим условиям чтобы считаться действительной:

1. По общему правилу плата не может быть просроченной («past»). Она должна быть настоящей («executed») или будущей («executory»).

Настоящая плата — это действие в обмен на обещание. Вышерассмотренное дело Carlill v Carbolic Smoke Ball Company 1883 иллюстрирует предоставленную плату в форме перенесенного вреда при использовании ингалятора.

Будущая плата — это обещание в обмен на обещание. Например, если покупатель заказывает в магазине товары, которые магазин закупает у производителя, то магазин обещает поставить эти товары, а покупатель обещает принять и оплатить их. Никаких действий никто из них не предпринимал, но каждый дал обещание. Отказ от обещаний будет считаться нарушением договора, если с таким отказом не согласилась другая сторона.

Просроченная плата – это плата, внесенная раньше обещания. Например, в деле Re McArdle 1951 женщина внесла в чужой дом улучшения и только после этого подписала бумаги о том, что собственники дома готовы оплатить некоторые улучшения. Но они отказались оплатить улучшения. Суд их поддержал так как плата (обещание оплатить улучшения) была просроченной. В другом примере (дело Roscorla v Thomas 1842) истец согласился купить лошадь у ответчика за оговоренную цену. После того, как переговоры уже были завершены и договор подписан, ответчик заявил истцу, что лошадь здоровая и без пороков. Но у лошади оказались пороки, и истец потребовал исполнения гарантийных обязательств. Суд отказал в иске, поскольку явное обещание было сделано после договора и не было подкреплено новой платой.

Исключения, когда просроченная плата признается действительной:

1.1. Своевременное обещание подразумевалось обстоятельствами, например, заказ услуг подразумевает обещание оплатить их. Но обе стороны должны подразумевать при переговорах, что услуги должны быть оплачены. Так, в деле Re Casey’s Patents 1892 лица А и Б (совместные владельцы патентных прав) попросили своего сотрудника в порядке дополнительной работы найти лицензиатов, желающих использовать эти патентные права. После того как сотрудник оказал собственникам эту услугу, они согласились оплатить ее 1/3 патентных прав. Но А умер и исполнитель его завещания отрицал обязательность обещания. Суд однако решил, что обещание А и Б является обязательным, так как оно изначально (до оказания услуг) подразумевало «разумное вознаграждение».

1.2. После 6 лет (иногда 12 лет) право взыскать долг лишается принудительного исполнения согласно Закону об исковой давности 1980 года. Если после этого срока должник письменно признает кредиторскую задолженность, то долг снова становится принудительно исполнимым.

1.3. Просроченная плата достаточна чтобы породить обязательства по переводному векселю (аналогично чеку) согласно Закону о переводных векселях 1882 года.

1. Плата должна быть достаточной, но может быть НЕадекватной.

НЕадекватность – это сравнительное неравенство встречных предоставлений. Плата может быть НЕадекватной, и закон не защищает тех, кто совершил плохую сделку. Это объясняется презумпцией, что каждая сторона способна сама определять собственные интересы. В деле Thomas v Thomas 1842 муж истицы в завещании выразил волю чтобы она пользовалась его домом в течение ее жизни. Ответчик (исполнитель завещания) позволил вдове занимать дом согласно воле мужа, при условии оплаты аренды размером 1 фунт ежегодно. Но потом ответчик начал утверждать, что его обещание позволить ей занимать дом не подкреплено платой. Суд решил, что воля мужа сама по себе не была обеспечена никакой экономической платой, но последующее условие о номинальной аренде было достаточной платой. Достаточность означает, что плата должна быть распознаваемой. Право требует лишь наличие формального элемента сделки, не обязательно чтобы сделка была хорошей. Например, в деле Chappell & Co v Nestle Co 1960 в ходе промо-акции ответчик предложил музыкальную запись любому, кто отправит почтовым переводом 1 фунт 6 пенсов и три обертки от 6-пенсовых шоколадок, изготовленных ими. Но истцы были правообладателями авторских прав на звукозапись и обратились с иском о нарушении этих прав. В последовавшем споре об авторском вознаграждении спорным вопросом стало то, являются ли шоколадные обертки (выбрасывались по получении) платой за музыкальную запись. Ответчик предложил выплатить авторское вознаграждение в размере 1 фунт 6 пенсов за каждую запись, но истец отказался, утверждая, что шоколадные обертки были дополнительной частью встречного предоставления. Суд согласился с истцом, что обертки имеют для ответчика коммерческую ценность.

Воздержание от действия, как было указано, тоже может формировать достаточную плату. Так, в деле Horton v Horton 1961 по подтвержденному договору («deed») о раздельном проживании ответчик (муж) согласился выплачивать истцу (жене) 30 фунтов в месяц. 9 месяцев он выплачивал 30 фунтов «грязными», налоги с них приходилось жене приходилось удерживать за свой счет. Потом он подписал обычное соглашение (не «deed»), уточняющее, что 30 фунтов выплачиваются «чистыми» после всех налоговых удержаний. Это соглашение он исполнял три года, но потом заявил, что в нем отсутствует встречная плата. Суд не согласился с мужем, решив, что встречной платой является воздержание жены от заявления иска о корректировке первоначального подтвержденного договора (жена могла, но не стала требовать rectification, то есть не стала подавать иск в канцлерский суд по праву справедливости о корректировке согласно подлинным намерениям соглашения, в котором стороны взаимно ошиблись).

Исполнение обязанности, установленной законом или договором, не образует плату. Исключения:

1. Если обязанность ПЕРЕвыполняется, то такое перевыполнение требует встречной платы. Касательно перевыполнения законной обязанности в пример приводят следующие дела:

— Collins v Godefroy 1831, где ответчик пообещал заплатить истцу 6 гиней, если тот явится по судебной повестке для дачи свидетельских показаний. Однако суд решил, что это обещание не было подкреплено платой, поскольку истец и так должен был по закону явиться в суд по повестке;

— Glasbrook Bros v Glamorgan CC 1925, где владельцы шахты не просто вызвали полицию для разового разгона стачки, а попросили ее за вознаграждение оставаться непрерывно для охраны. Позднее они отказались платить, заявив, что полиция просто выполняла свой публичный долг по поддержанию порядка, не предоставив владельцам шахты никакой встречной платы. Но суд поддержал полицию, согласившись, что публичный долг был перевыполнен из-за владельцев шахты, и это образовало плату. Даже если ответчик прямо не просит усиленной полицейской охраны, но его выбор влечет такую необходимость, то ответчик должен оплатить такое перевыполнение. Например, из-за организации ответчиком спортивного матча именно в субботу создаются повышенные риски большого скопления людей и беспорядков. Поэтому такой организатор должен оплатить перевыполнение полицией публичного долга (дело Harris v Sheffield United FC Ltd 1988).

Касательно перевыполнения договорной обязанности в пример приводятся дела:

— Stilk v Myrick 1809, где два члена корабельной команды дезертировали в зарубежном порту. Хозяин корабля не смог найти им замену и пообещал оставшимся членам команды разделить между ними заработок дезертиров, если те завершат рейс в условиях нехватки рабочих рук. Но по завершении рейса владелец корабля отказался платить. И суд поддержал его, сославшись на то, что обещание ПЕРЕплаты не было подкреплено встречной платой.

— Hartley v Ponsonby 1857, в котором дезертировали 17 членов команды из 36. Оставшимся членам пообещали переплату в 40 фунтов. Суд удовлетворил требование члена команды о выплате этих денег, решив, что большое число дезертиров повлекло высокую рискованность рейса. Этот факт освобождал членов команды от первоначальных обязательств. Поэтому обещание истцов продолжить рейс сформировало встречную плату за обещание судовладельца переплатить 40 фунтов.

— Williams v Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd 1990, в котором ответчик нанял истца (субподрядчика) для отделки пола ковровым покрытием. Когда работы затянулись и ответчику угрожали штрафные санкции от заказчика, он пообещал истцу ПЕРЕплату в 10 тыс. 300 фунтов. Но потом он отказался от своего обещания, заявив, что обещание не было подкреплено встречной платой. Суд, однако, поддержал истца. Он решил, что стороны извлекли практическую выгоду из обещания переплаты, ответчик избежал штрафных санкций от заказчика. При этом ответчик добровольно дал обещание. Нужно оговориться, что практическая выгода как встречное предоставление должна быть достаточной. Например, в деле Re Selectmove 1994, где компания с долгами, подлежащая ликвидации, предложила налоговому инспектору выплатить долг в рассрочку. Инспектор разрешил рассрочку, но потом передумал. Суд решил, что, хотя рассрочка и имеет обоюдную практическую выгоду, но ее объем недостаточен.

1. Если обязанность выполняется в пользу третьего лица. В деле Shadwell v Shadwell 1860 истец был помолвлен. Его дядя пообещал, что за исполнение помолвки и выполнение обязанности вступить в брак, истец-племянник будет получать 150 фунтов ежегодно. Племянник женился, и несколько лет дядя платил обещанную сумму. Когда дядя умер, истец потребовал оставшегося долга от исполнителя завещания. Тот отказал, сославшись на недостаток встречной платы. Суд поддержал истца, указав, что тот предоставил дяде достаточное встречное предоставление.

Отказ от прав («waiver») должен быть подкреплен достаточной платой. В деле Foakes v Beer 1884 лицо А должно было выплатить лицу Б присужденную судом сумму с процентами, начисляемыми с даты судебного решения. Лицо А предложило выплатить долг в рассрочку. Лицо Б согласилось, а когда получило всю сумму долга, то потребовало еще и проценты. Суд подтвердил, что лицо А не предоставило никакой встречной платы лицу Б за отказ от процентов.

НЕобратимость отказа от прав («promissory estoppel»). Иногда даже бесплатный отказ от прав (waiver) необратим. Для этого waiver должен быть добровольным, и отказополучатель должен рассчитывать на этот waiver в своих действиях. Из-за бесплатности необратимость отказа от прав – это «щит, а не меч», то есть promissory estoppel может быть только возражением на иск, но не иском.

Данное исключение из правила об обязательности встречной платы было впервые сформулировано в деле Central London Property Trust v High Trees House 1947. В этом деле в 1939 году истец сдал ответчику в аренду часть квартир в доме за 2500 фунтов в год. Остальные квартиры пустовали, так как найти квартиросъемщика в военное время было сложно. Поэтому в 1940 году истец письменно согласился на снижение арендной платы в два раза. За этот отказ от прав истец не получил от ответчика никакой встречной платы. Пониженная аренда платилась на протяжении 1940-1945 годов. Рассчитывая на пониженную плату, квартиросъемщик сдавал квартиры в субаренду. В 1945 году все пустующие квартиры были сданы. И тогда собственник потребовал полную сумму (2500 фунтов) как за прошедший период 1940-1945 годов, так и на будущее. Суд решил, что на период военного времени 1940-1945 годов был достигнут обязательный договор о снижении арендной платы в два раза. Однако на будущее (после 1945 года) суд согласился, что размер платы возвращается к первоначально согласованной цене 2500 фунтов.

В другом деле D and C Builders v Rees 1966 ответчик был должен 482 фунта истцу, испытывающему серьезные финансовые сложности. Истец неохотно отказался от прав на часть долга и получил только 300 фунтов. Позднее истец потребовал оставшиеся 182 фунта, от которых отказался. Суд поддержал это требование, так как необратимость отказа от прав применяется лишь тогда, когда отказ от прав полностью доброволен. А ответчик знал о финансовых трудностях истца и эксплуатировал эти трудности.

1. Плату должно внести лицо, получившее обещание («privity of contract»). Это правовой принцип (максима), существенное влияние на который оказал Закон о договорах (правах третьих лиц) 1999 года. Поскольку плата является ценой за обещание, эта цена должна уплачиваться тем лицом, которое требует исполнения этого обещания. Например, если Б платит лицу А за обещание что-либо сделать в пользу третьего лица В, тогда это третье лицо В по общему правилу не имеет права требования к лицу А, поскольку третье лицо В ничего не платило А за обещание.

В деле Tweddle v Atkinson 1861 по случаю свадьбы отцы жениха и невесты договорились, что заплатят жениху. Отец невесты умер, не исполнив обещание. Тогда жених подал иск о взыскании с исполнителя завещания обещанной суммы. Суд отказал жениху, так как он не предоставил отцу невесты никакой платы за обещание.

В описанном деле каждый из отцов мог обратиться с иском друг к другу, а жених не мог. Правило о том, что плату должно внести лицо, получившее обещание, пересекается с правилом о том, что только сторона договора может требовать его исполнения. Никто не может быть управомочен или обязан условиями договора, стороной которого не является.

Приватность договоров означает, что по общему правилу только сторона договора имеет права и обязанности по нему. Третьи лица не имеют исковых прав кроме как в исключительных случаях.

Основным делом о приватности договоров является дело Dunlop v Selfridge 1915. Истец (фирма Dunlop) поставляла шины дистрибьютору (фирме Dew & Co), который дальше продавал эти шины оптом перекупщикам. Договор между истцом и дистрибьютором содержал условие о минимальной розничной цене. Такое же условие дистрибьютор был обязан включать в договоры со своими перекупщиками. Один из таких перекупщиков (фирма Selfridge) в нарушение договора продал шины ниже рыночной цены. Тогда истец в суде потребовал от него выплатить заранее определенные убытки – 5 фунтов за каждую шину. Суд отказал в иске, решив, что истец не вправе требовать убытков по договору (между Dew & Co и Selfridge), стороной которого он не является.

Сторона договора, которая налагает на контрагента обязательства в пользу третьего лица, обычно вправе привести их в исполнение. Однако эта сторона не может требовать взыскания убытков в пользу такого третьего лица – она может взыскать только свои убытки. В этом случае могут быть доступны иные средства правовой защиты.

Исключения из принципа приватности договоров:

— если третье лицо является представителем, то оно может потребовать исполнения договора в данном качестве. В деле Beswick v Beswick 1968 дядя передал племяннику бизнес за встречную плату в виде пенсии около 6 фунтов в неделю, а после смерти — в виде еженедельного пособия его вдове. Такое пособие вдове было выплачено лишь единожды. Тогда вдова подала иск о выдаче приказа об исполнении обязательства в натуре. Иск был подан вдовой как от собственного имени, так и в интересах ее покойного мужа (в качестве управляющего имуществом покойного). Суд поддержал иск от вдовы-управляющего, а вот иск от ее собственного имени потерпел неудачу. Напомню, что в данном деле судьи Апелляционного суда попытались отступить от фундаментального принципа приватности договоров, но были поправлены вышестоящим судом;

— обеспечительные договоры. Мы уже рассмотрели раньше дело Shanklin Pier Ltd v Detel Products Ltd 1951;

— если права правомерно уступлены третьему лицу. Выгода из договора может быть уступлена первоначальной стороной третьему лицу, если совершена в письменной форме и согласована с другой стороной;

— если третье лицо понесло предвидимые убытки. Так, в деле Linden Gardens Trust Ltd v Lenesta Sludge Disposals Ltd 1994 истец заключил договор подряда относительно своего имущества. Подрядчик знал о высокой вероятности отчуждения этого имущества третьему лицу и небрежно выполнял работы. После отчуждения имущества стало очевидно, что недостатки работ дают основания для иска. Но покупатель имущества не был стороной договора подряда и не мог заявить такой иск из-за принципа приватности договоров, а продавец имущества не понес убытков. Тогда этот иск был заявлен стороной договора – продавцом имущества, но от лица покупателя. Суд удовлетворил иск, поскольку убытки были предвидимыми обеими сторонами договора подряда;

— если третье лицо считается бенефициаром законного траста. В деле Gregory and Parker v Williams 1817 лицо А было должно деньги в пользу Б и В. Для погашения долга он передал имущество лицу В под обещание, что тот выплатит долг истца перед Б. Но В нарушил это обещание. Суд решил, что Б является бенефициаром и правомочен вместе с Б подать иск против В;

— если третье лицо приобретает права требования вследствие агентского договора. Агент обычно уведомляет третье лицо, что действует от лица принципала. Договор действует между третьим лицом и принципалом;

— ковенанты. В деле Tulk v Moxhay 1848 истец владел несколькими земельными участками и продал один из них на условии (ковенанте), что покупатель ничего не будет строить, а сохранит участок в исходном состоянии. Потом участок был перепродан третьему лицу, которое знало о ковенанте, но предполагало строительство на участке. Тогда истец обратился в суд с требованием вынести запретительный приказ. Суд удовлетворил данное требование;

— если исключения из приватности договоров установлены законом, например, в отношении исков третьих лиц против страховых компаний (Закон о дорожном движении 1972 года, Закон о собственности замужней женщины 1882 года).

Отдельного внимания заслуживает исключение, установленное Законом о договорах (правах третьих лиц) 1999 года. Этот закон ввел двойной тест возможности третьих лиц требовать принудительного исполнения договоров: (1) содержится ли в договоре условие о правах третьих лиц; (2) если такое условие содержится, то входит ли в содержание такого права возможность требовать принудительного исполнения договора. Третье лицо должно быть описано в договоре путем указания имени, категории или описания. Оно может отсутствовать на момент подписания договора (например, не рожденный ребенок или будущий супруг). Закон защищает третьих лиц от внесения изменений в договор без их согласия. Также Закон защищает должника от двойной ответственности – если кредитору уже присуждены убытки, то на эту сумму уменьшаются права третьего лица. Закон не распространяется на трудовые договоры и уставы компаний. Поэтому, например, клиент мастерской не вправе предъявлять требования из трудового договора к работнику этой мастерской.

1. Плата должна быть законной.
2. Плата должна быть реальной. Согласие на невозможную плату не формирует договор.

Юридические намерения.

При отсутствии прямой формулировки о намерении установить правоотношение суды применяют следующие опровержимые презумпции:

— социальные, свойские и семейные договоренности обычно не направлены на установление правоотношения;

— предпринимательские соглашения обычно подразумеваются юридически обязательными.

Опровергать эти презумпции должно лицо, пытающееся избежать ответственности.

Свойские договоренности:

1. Супружеские отношения не означают, что муж и жена не могут заключить договор. Например, в деле Merritt v Merritt 1970 муж ушел из дома, которым владел совместно с женой, к другой женщине. После этого жена встретилась с мужем, и они договорились, что муж будет платить ей 40 фунтов с месяц, из которых она будет выплачивать ипотеку, а после выплаты ипотеки муж перепишет дом на ее имя. Эти условия были подтверждены распиской. Жена выплатила ипотеку, но муж отказался переписать дом на нее. Суд поддержал жену, решив, что обстоятельства дела свидетельствуют о намерении установить правоотношение. Напротив, в деле Balfour v Balfour 1919 суд решил, что намерения установить правоотношения не было, поскольку договоренность не была формализована, а супружеские отношения еще не прервались.

Обычно, когда супружеская договоренность касается собственности, суды с большим желанием отступают от презумпции отсутствия юридических намерений.

1. Юридические намерения могут проверяться и в других родственных договоренностях. В деле Jones v Padavatton 1969 истица хотела, чтобы ее дочь поехала учиться на юриста в Англию и предложила оплатить ей проживание. Дочь выполнила это пожелание в 1962 году. В 1964 году истица купила дом в Лондоне, часть которого заняла дочь, а другую часть дома сдавалась, арендная плата собиралась дочерью. В 1967 году мать и дочь повздорили, и истица истребовала владение домом. Дочь в ответ потребовала обещанной оплаты проживания. Суд решил, что в этом деле две договоренности (по оплате проживания в обмен на обещание учиться и по сбору ренты с арендаторов), однако обе эти договоренности не имели юридических намерений.
2. Свойскими признаются договоренности даже между не родственниками, если между ними есть тесные отношения. Такие договоренности могут быть признаны юридически обязательными (например, дело Simpkins v Pays 1955).
3. Коммерческие договоренности предполагаются юридически обязательными, кроме случаев, когда необязательность прямо оформлена сторонами или это следует из обстоятельств.

В деле Rose and Frank v Crompton 1923 предпринимательский дистрибьюторский договор содержал пункт о том, что оно не подлежит юрисдикции стран. Без уведомления ответчик отказался от этого договора и отказался отправить товары истцу, хотя первоначально принял заказ товара. Суд решил, что дистрибьюторский договор не был юридически обязательным, но акцептованные заказы товара формировали самостоятельный договор. Соответственно, убытки были взысканы за неисполнение указанных заказов.

В деле Edwards v Skyways Ltd 1964 ответчику не удалось убедить суд и опровергнуть презумпцию юридических намерений, несмотря на наличие фразы «ex gratia» (добровольно) применительно к платежу.

С другой стороны, использование в переговорах фразы «если будет договор» («subject to contract») формирует презумпцию, что юридические намерения отсутствуют. Однако эта презумпция обладает некоторой гибкостью в зависимости от ситуации. Так, в деле RTS Flexible Systems Ltd v Molkerei Alois Muller GmbH 2010 стороны подписали письмо о намерениях с проектом договора подряда на условиях модели MF/1 «если будет договор». Подрядчик начал выполнять работы по установке линий оборудования, а заказчик оплачивал работы. Одновременно стороны вели переговоры о правках модели MF/1, но так и не успели оформить финальный договор ни к моменту истечения срока письма о намерениях, ни вообще. Одна из установленных линий оборудования не работала, и начался судебный спор. Верховный суд решил, что нереально предполагать, что крупные работы могли начаться в отсутствие договора по основным условиям. Соответственно, стороны реализовали юридические намерения и достигли договора частично (по основным условиям) – не согласованные приложения к договору, включая модель MF/1, были признаны юридически необязательными.

Необязательные в силу закона договоренности. Закон может предусматривать, что некоторые договоренности не являются обязательными. Например, такие положения содержит Закон о профсоюзах и трудовых отношениях 1992 года.

Комфортные письма («letters of comfort»). Многие годы холдинговые компании выдают кредиторам дочерних компаний комфортные письма, внушающие меньше тревожиться о способности такой дочерней компании выплачивать долги. Но до сих пор такие письма всегда признавались юридически необязательными. Так, в деле Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corp Bhd 1989 банк предоставил заем дочерней компании ответчика. Ответчик предоставил письмо, утверждающее, что политика ответчика гарантирует, что их бизнес всегда стоит на позиции исполнения своих обязательств перед истцом. Но дочерняя компания объявила о ликвидации, и банк потребовал непогашенную задолженность с холдинговой компании. Суд решил, что комфортное письмо указывало на существующую политику, но не обещало, что эта политика сохранится в будущем. Обе стороны хорошо осознавали, что в бизнесе комфортные письма накладывают только моральные, но не юридические обязательства, а это означает отсутствие юридических намерений.

Соглашение чести («binding in honour only»). Если стороны указывают, что соглашение является соглашением чести, то это прямо означает отсутствие юридических намерений. В деле Jones v Vernons Pools 1938 истец предъявил ответчику к платежу купон ставки, поскольку правильно предсказал исход матча. Ответчик возражал, что на купоне было написано, что он не порождает никаких юридических обязательств, а является исключительно соглашением чести. Суд поддержал ответчика в связи с отсутствием юридических намерений.

Прочие факторы действительности договора:

 Дееспособность («capacity»).

У некоторых лиц способность заключать договоры ограниченна. Малолетние («minors») не могут заключать договоры займа или купли-продажи товаров, кроме товаров необходимых для существования («necessities»). Недееспособные или опьяненные могут избежать договорных обязательств, если докажут, что не понимали характер своих действий, а другая сторона должна была знать об их расстройствах. Но они все равно должны заплатить разумную цену за полученный товар;

Истинное согласие.

Ошибка или введение в заблуждение, допущенные стороной, могут опорочить договор. Кроме того, стороны могут быть вынуждены к заключению договора путем неправомерного влияния («undue influence») или насилия/ угроз («duress»);

Законность.

Суды не приведут в исполнение договор, признаваемый незаконным или противоречащим публичному порядку.

Форма.

По общему правилу договоры могут быть заключены в любой форме. Но в некоторых случаях должна соблюдаться письменная форма:

* специальный подтвержденный договор («contract by deed/ specialty contract»). Такой договор должен быть прямо назван «deed». Он должен быть подписан как единый документ с каждой стороны двумя подписями (альтернативно — содержать печать компании). Он также должен быть подтвержден («delivered as a deed») — подтверждением являются слова или поведение, доказывающие намерение лица быть обязанным специальным договором, например, пункт этого договора, что он считается подтвержденным в день подписания. В форме подтвержденного договора должны заключаться договоры аренды на срок более 3 лет, передачи права собственности на землю (включая ипотеку), а также обязательства без платы, например, ковенанты. Обычно оформляются как подтвержденный договор также доверенности и обеспечительные сделки;

* договор в простой письменной форме за подписью сторон(ы) («under hand/ simple contracts»): договоры передачи акций, (ограниченных) вещных прав на землю, векселя, чеки, потребительские кредиты;

* устный договор, подтвержденный письменными доказательствами. Например, договор поручительства может быть заключен устно, но не будет исполнен, если не подтвержден письменными доказательствами.

Электронная форма. Проблемные вопросы с традиционными правилами оформления договоров обусловлены происходящими быстрыми техническими переменами. Среди таких вопросов следующие:

— соблюдена ли письменная форма? Чтобы ответить на этот вопрос нужно указать, зачем вообще существует требование о письменной форме: (1) письменная форма дает максимально достижимую точность при доказывании условий договора; (2) соблюдение формальностей вынуждает стороны подумать дважды перед заключением договора. Представляется, что электронные договоры выполняют эти задачи, а значит можно считать, что письменная форма при заключении электронного договора соблюдена. Вместе с тем, это рождает риски в случае полной автоматизации сделок, например, IT программа может выставить счет за продаваемый онлайн товар в размере 1.29 фунтов вместо 129 фунтов;

—  подписан ли простой электронный договор? В 2000 году в Великобритании было принято законодательство, легализовавшее понятие «электронной подписи» наравне с традиционной подписью (в секции 7(2) Закона об электронных коммуникациях 2000 года указано, что под электронной подписью понимается что-либо в электронной форме, если оно логически связано с электронным сообщением и создается подписантом для цели подписания). Но данный вопрос требует дополнительного уточнения, если подписанные электронной подписью договоры требуется подавать в публичные органы, например, для регистрации перехода прав;

— подписан ли специальный подтвержденный электронный договор (deed)? Вопреки теоретической возможности, практика обычно стремится к традиционному способу подписания подобных договоров.

Содержание.

Обычно стороны могут сами выбирать условия договора. Некоторые условия, которые стороны прямо не прописали могут включаться как подразумеваемые. А прямо прописанные условия могут быть блокированы императивными нормами закона. Подробнее про содержание договоров будет сказано далее.

Нормы Гражданского Кодекса об опционных договорах [1] стали, пожалуй, одними из самых ожидаемых среди практикующих российских юристов[2] . При этом в случае с опционами речь идет, с одной стороны, об имплементации института английского права, которого так не хватало нашему правопорядку, с другой стороны, о нормативном закреплении уже сложившейся практики использования такой договорной конструкции в российском гражданском обороте. При этом тот факт, что за основу была взята именно английская доктрина и практика применения подобных контрактов, никем не скрывается. В связи с этим кажется особенно интересным рассмотреть опционы (option contracts) в английском праве, которые и послужили прообразом новых норм ГК РФ. Формат настоящей заметки не позволяет описать все нюансы опциона в праве США и Англии. Автор остановится лишь на отдельных их аспектах, самым общим образом характеризующих назначение и сферу их применения.

1. Английское право: между офертой и опционом

В общем праве (сommon law) само понятие «опцион» неразрывно связано с офертой.  Двести лет назад возможность отзыва оферты не вызывала сомнений в европейской доктрине права. Безотзывность оферты неизбежно порождала бы обязательство на стороне оферента, а последнее может возникнуть только из договора, который не возникает до получения акцепта. Даже обещание не отзывать оферту, инкорпорированное в ее текст, не порождало обязательств: в общем праве из-за отсутствия встречного предоставления, а в праве континентальном из-за отсутствия акцепта такой оферты[3] . Однако с течением времени континентальные правопорядки, в частности во Франции и Германии, отказались от подобного радикального подхода и признали, что в некоторых случаях получатель оферты может иметь разумные ожидания в отношении того, что такая оферта не будет отозвана. Однако английское право здесь свою позицию до сегодняшнего дня так и не изменило[4]. 

В Англии, по общему правилу, оферта может быть прекращена путем отзыва в связи с истечением срока ее действия, со смертью или наступившей недееспособностью оферента[5].

В общем праве действует древний принцип, который гласит, что встречное предоставление (consideration) является главным доказательством желания сторон быть связанными договорными отношениями[6]. В английском праве обещания, неподкреплённые встречным предоставлением, не создают обязательств для сторон. В связи этим оферта, предусматривающая право стороны приобрести товар по определенной цене, всегда может быть отозвана без объяснения причин и выплаты убытков.  В деле Dickinson v. Dodds[7] суд прямо указал, что, несмотря на указание в оферте на ее действие до пятницы, сторона была вправе отозвать ее в четверг[8],  из-за отсутствия встречного предоставления[9]. Более того, отзыв оферты будет считаться наступившим даже в том случае, если покупатель узнал от третьего лица о продаже предлагавшегося ему товара.  Тем не менее, английские суды, понимая всю несправедливость действующих норм, зачастую настроены на поиск встречного предоставление со стороны покупателя, которое могло бы сделать предложение продавца обязательным для него. Особенно часто это случается в коммерческих отношениях[10]. Нельзя не согласиться здесь с английскими авторами, которые и сами признают, что общее право, создав строгое требование о необходимости наличия встречного предоставления как условия для возникновения обязательств, неизбежно создает все новые и новые способы отойти от применения этого правила[11]. 

Правило о том, что оферта, не подкреплённая встречным предоставлением со стороны покупателя, не может быть исполнена принудительно, зачастую критикуется английскими юристами[12]. Предложения пересмотреть подобный подход на законодательном уровне предпринимались еще в 1937 году[13], однако до настоящего времени судебная практика остается неизменной, и право на отзыв оферты, неподкрепленной встречным предоставлением, остается в английском праве ничем не ограниченным[14].Именно с этим ничем неограниченным правом на отказ от своего обещания во многом и связано использование конструкции опционного договора.

Американское право несколько отошло от указанной классической английской позиции. В первом Своде контрактного права (Restatement of Contracts, 1932) было указано на невозможность отзыва оферты в том случае, если её получатель предпринял существенные усилия, направленные на вхождение в контракт. Во втором Своде контрактного права (Restatement (Second) of Contracts, 1981) было и вовсе введено правило о том, что оферта не может быть отозвана, если такой отказ от своего обещания являлся несправедливыми по отношению к другой стороне. Американская доктрина и практика, в отличии от английских, придерживаются здесь менее консервативной позиции и прямо указывают, что даже в отсутствии встречного исполнения со стороны получателя оферты, такая оферта может создавать односторонние обязательства для стороны её направившей, и  в таком случае следует вести речь о возникновении опциона у получателя оферты[15].

Вопрос о возможности отзыва оферты в английском и американском праве напрямую связан с формированием опционного соглашения между сторонами. Если перед нами оферта, которую нельзя отозвать в любой момент времени, то мы, скорее всего, имеем дело с опционом[16]. Также как и в случае с офертой, опцион не будет связывать стороны, если они не договорились в нем о цене или способе ее определения. Таким образом, опцион в английском и американском праве, безусловно, имеет сходство с офертой, подобно ей, он превращается в договор, связывающий стороны, только в том случае, если покупатель реализует свое право и примет предложение[17].

В английском праве опцион сравнивают с «твердой» (firm) офертой, то есть офертой, которая содержит обязательство оферента не отзывать ее. То есть обязательство не отзывать оферту будет связывать сторону только в том случае, если за него было выплачено (или будет уплачено в будущем) отдельное вознаграждение. В случае, если будущий покупатель предоставляет оференту вознаграждение за безотзывность оферты, то речь идет уже о приобретении опциона[18].  Юридическая природа такого опциона по-разному описывается в судебной практике. Так, в деле Green v. Church Commissionersf or England[19]было указано, что это самостоятельный контракт. В деле Chippenham Golf Club Trustees v. North Wiltshire DC[20] суд указал, что опцион не может быть приравнен к договору купли-продажи, так как до момента реализации покупателем своих прав, вытекающих из него, он связывает только оферента[21]. В некоторых делах его приравнивают к безотзывной оферте о продаже[22].  Отметим, однако, что само понятие твердой или безотзывной оферты подвергается критике в Англии на том основании, что невозможность отзыва подразумевает наличие обязательства у стороны не отказываться от своего предложения, в то время как сама по себе оферта обязательств не создает, и в английской доктрине всегда ассоциировалась с их отсутствием[23].

1. Опцион: sui generis v. форма оферты

Распространение контрактов с открытыми или неопределенными условиями в Англии стало следствием возрастающей неопределенности в экономике в последней четверти 20-го века. Из-за резких перепадов спроса и предложения, стремительной модернизации производства, стороны нередко  хотели оставить часть условий открытыми и/или избежать принятия на себя твердых обязательств[24]. Изменение экономических обстоятельств повлекло за собой и изменение доктрины договорного права, которой пришлось столкнуть с новыми типами договоров, долгосрочными и неопределенными, в которых зачастую могла отсутствовать синалагма[25]. Таким образом, как и в случае с большинством производных финансовых инструментов, опционные контракты служат прежде всего цели перераспределения рисков повышения или понижения цен на рынке между сторонами договора[26].

В отношении опционных соглашений в английском праве принято указывать на их отнесение к категории односторонних (unilateral) контрактов[27], в которых исполнение обещания одного лиц обусловлено совершением определенных действий другим лицом[28]. Классическим примером такого контракта в английском праве может служить публичное обещание награды[29].  К опциональным в общем праве относятся обязательства take-or-pay (бери или плати), когда одна из сторон сделки получает право либо приобрести определённый объём товара по определённой цене, либо уплатить заранее определенную контрактом сумму[30]. Таким образом, англо-саксонский опцион здесь напоминает российское альтернативное обязательство[31], в котором кредитор также предоставляет должнику выбор между видами исполнения, но при этом не имеет возможности на этот выбор должника повлиять. Применение опционной конструкции, как и в случае факультативным обязательствами, носит здесь страховой характер, так как покупатель выговаривает себе право выбора на случай затруднительности или невозможности исполнения одного из обязательств[32]. У опционного контракта в общем праве три основных составляющих: 1) опционная премия, размер которой может быть указан в нем, 2) период действия, то есть период, когда опцион остаётся открытым и одна из сторон сделки может его реализовать, и 3) цена – денежная сумма, которую лицо должно уплатить в случае вступления в сделку[33] .  

Наибольшее развитие концепция опциона получила в английском праве собственности на землю (Land Law[34]), где опционному договору уделяется значительно больше внимания, чем в трудах по контрактному праву[35]. Опцион на покупку земли в английском праве с момента заключения создает у покупателя вещное право по праву справедливости (equitableinterest), который заключается в праве требовать от лица, выдавшего опцион, совершения распорядительной сделки в отношении недвижимости, в таком опционе упомянутой[36] . Стоит  отметить, что, несмотря на прямую отсылку в законе на опцион как самостоятельный вид контракта, из которого следует возможность приобретения вещного права по праву справедливости, то есть признания опциона в некотором роде сделкой sui generis,  английские суды далеко не всегда однозначно трактуют опционные договоры. Так, в решении по делу Spiro v. Glencrown Properties Ltd[37] суд указал на то, что опционное соглашение сторон соответствовало критериям предъявляемым законом к договору купли-продажи недвижимости, что позволило суду квалифицировать такой договор как договор купли-продажи земли под условием[38]. Здесь представляется важным отметить, что в английском праве сам термин «условие» является крайне размытым, под ним может пониматься как совершение одной из сторон определенных действий, так и наступление события[39]: «Условие в английском праве является термином-хамелеоном, приобретающим то значение, которое диктует ему ближайшие его соседи»[40]. 

Однако противоположная позиция является более распространённой. Как верно указывает Берн (Burn E.H., 2000), опционное соглашение не является ни сделкой под условием, ни безотзывной офертой, а представляет собой соглашение особого рода (sui generis)[41] .  

Для целей настоящей заметки представляется интересным рассмотреть положения права США в отношении опционных соглашений. Слово «option» в английском языке произошло от «opto» – выбирать. Как указывал в начале 20-го века американский правовед Корбин (A. L. Corbin, 1914) в своем ставшем классическим труде «Опционные контракты» (OptionContracts): «Существуют различные опционные соглашения, но во всех из них у держателя опциона непременно есть право выбора[42] между несколькими альтернативами»[43].  Как уже указывалось выше, в случаях, когда отзыв оферты оферентом представляется несправедливым, американская доктрина права в лице авторов и комментаторов Второго свода контрактного права, предлагает рассматривать отношения сторон как отношения в рамках опциона. Строгие правила о встречном предоставлении, которые действуют и в большинстве штатов в США, в данном случае могут нивелироваться отсылкой к доктрине эстопель[44]. Стоит отметить, что речь идет не о запрете на отзыв оферты путем указания на правило о запрете противоречивого поведение, а именно о некой подмене правил о встречном предоставлении ссылкой на эстопель для целей признания обязательств сторон из опционного договора. Такой подход оказывается наиболее востребованным в отношениях сторон по строительному подряду, когда генеральный подрядчик делает оферту заказчику на основании данных, полученных из предложений субподрядчиков. При этом генеральный подрядчик не акцептует предложения (оферты), полученные от субподрядчиков, до того как заказчик акцептует его оферту. Последующий отказ таких субподрядчиков от проведения работ (отзыв ими своих оферт), при условии принятии оферты генерального подрядчика заказчиком, был бы несправедлив. Однако именно такое решение приняли бы английские суды, ведь право на отзыв оферты здесь было бы непоколебимо. Положения Второго свода контрактного права позволяют генеральному подрядчику сослаться на наличие у него опциона на заключение договора с субподрядчиком, который не может быть прекращен волей одного лишь субподрядчика[45].

Таким образом, опцион в общем праве имеет значительное сходство с офертой, что представляется логичным, ведь, как было указано выше, сама концепция опциона возникает в результате действия общей презумпции возможности отзыва оферты в общем праве. При этом предоставляется неверным полное отождествление опциона с офертой, которую невозможно отозвать. Как мы видим из примера из области английского права земельной собственности, опцион может признаваться договором sui generis.Если же говорить об опционе как о возможности выбора между совершением определённого действия и воздержанием от его совершения, то здесь он намного ближе к российским альтернативным и факультативным обязательствам.

1. Соотношение понятий «опцион» и «преимущественное право» 

Значительное внимание в общем праве уделяется разграничению понятий «опцион» и «преимущественное право», так как они зачастую преследуют общую цель: предоставить покупателю возможность приобрести товар по заранее определенной цене. Тем не менее, ни в Англии, ни в США они не являются синонимами.

В деле Pritchard v. Briggs[46] Лорд Тэмпелман (TempelmanL.J., 1980) предложил следующим образом разграничить эти понятия:

«Опцион и преимущественное право покупки имеют одну общую черту: они оба описывают обстоятельства, при которых обладатель такого права и лицо, право предоставившее, превратятся в продавца и покупателя, и их отношения, из отношений ожиданий, станут отношениями продавца и покупателя. В случае с опционом такая трансформация отношений сторон может быть поставлена в зависимость от наступления определенных условий и волеизъявления держателя опциона. И если опцион был предоставлен в отношении земельного участка, то он порождает право основанное на справедливости держателя опциона в отношении такого земельного участка с момента выдачи опциона. 

…В случае с преимущественным правом трансформация отношений сторон, вытекающих из него, зависит от стороны, такое право предоставившей, и покупатель тут находится в зависимом положении, так как только обладатель собственности может, выполнив определенные условия, своим волеизъявлением превратить преимущественное право в опцион».

В США схожие выводы были сделаны Верховным Судом Северной Каролины, который в решении 1948 года в деле Butler v. Richardson[47] указал, что опцион и преимущественное право покупки не являются тождественными понятиями. В указанном деле суд рассматривал вопрос о том является ли отказ от реализации преимущественного права одновременно отказом и от реализации прав по опциону. Одним из аргументов в пользу такого подхода была как раз ссылка на одинаковую цель, которую преследуют эти договорные конструкции. Однако судсо ссылкой на текст договора указал, что эти права являются самостоятельными и отказ от реализации одного из них не ведет к отказу в реализации другого[48]. Преимущественное право не является вещным, оно не связывает последующего собственника вещи[49]. Не является преимущественное право и аналогом оферты, оно лишь порождает обязанность у продавца сделать оферту при наступлении определенных обстоятельств, например, получения предложения о покупке вещи от третьих лиц[50] .  

Таким образом, опцион и преимущественное право имеют некоторые общие черты, но не являются тождественными понятиями в общем праве. Более того, они не являются также взаимозависимыми, отказ от реализации преимущественного права не приводит к лишению стороны прав, которые были предоставлены ей опционом. 

---

[1]Для целей настоящей заметки понятия «опцион», «опционный договор» и «опционный контракт» являются синонимами.

[2]Реформа договорного права: некоторые итоги // Закон. № 6. 2015. С. 22-33.

[3]Sacco R.. Formation of Contracts // Towards a European Civil Code / A.S. Hartkamp, M.W. Hesselink, Ewoud H. Hondius, C. Mak, C.E. du Perron (editors). Fourth revised and expanded edition. Kluwer Law International, 2011. P. 490.

[4]Ibid. 

[5]Chitty on Contracts. 30thed. 2008. Vol. I. P. 190. Цит. по: Дубинчин А.А. Английское контрактное право: практическое пособие для российского юриста: заключение договора. М.: ИнфотропикМедиа, 2012.

[6]Pillans v. Meirop (1765) 3 Burr. 1663.

[7]Gordley J. The Enforceability of Promises in European Contract law.  Cambridge. Cambridge University Press, 2001. P. 293.

[8]Ibid

[9]Treitel G. H. Op. cit. P. 153.

[10]Ibid. P. 294. В качестве примера Gordleyприводит ссылку на дело Pitt v. P.H.H. Assetmanagement, в котором суд признал в качестве встречного предоставления обещание покупателя не рассматривать в течение срока действия оферты предложения от третьих лиц. 

[11]Wilken S., Ghaly K.. The law of waiver, variation and estoppel. Oxford. Oxford University Press, 2nd ed. 2002. P. 37.

[12]Gordley J. Op. cit.  P. 294.

[13]TheLawRevisionCommissionрекомендовала изменить этот подход в 1937 году. См.: Six interim Report, Cmd 5449 (1937). См. также: The Law Revision Commission Working Paper 60 (1975). Приведенопо: J. O’Sullivan, J.Hilliard. The Law of Contract.Oxford. Oxford University Press, 2014, 6thed.. P. 24. 

[14]O’Sullivan J., Hilliard J. Op. cit. P. 24. 

[15]См., напр.: Restatement (Second) of Contracts § 45(1) (1981) (“Where an offer invites an offeree to accept by rendering a performance and does not invite a promissory acceptance, an option contract is created when the offeree tenders or begins the invited performance or tenders a beginning of it.”) – Приведено по: Avery Wiener Katz. The Option Element in Contracting // 90 Va. L. Rev. (2004). P. 2187

[16]Avery Wiener Katz.  Op. cit. P. 2197.

[17]Treitel G. H. Treitel on the Law of Contract. London, Sweet & Maxwell. 11th Revised edition, 2003. P. 58.

[18]Ibid. 

[19]Green v. Church Commissioners for England  [1974] Ch. 467. Приведено по:G. H. Treitel. Op. cit. P. 153.

[20]Chippenham Golf Club Trustees v North Wiltshire DC (1991) 64 P. & C.R. 527.

[21]Harpum Ch., Bridge S.,Dixon M. The Law of Real Property.London, Sweet & Maxwell, 2012. P. 626. 

[22]Stromdale & Ball v. Burden [1952] Ch 223. Приведенопо: сылка Harpum Ch.,Bridge S.,  Dixon M.. Op. cit. P. 626.

[23]Varty v British South Africa Co [1965] Ch 508 112. Приведенопо: Harpum Ch., Bridge S., Dixon M. Op. cit. , P. 626. 

[24]Teeven K.M. A History of Anglo-American Common Law of Contract. London. Greenwod Press, 1990. P. 236. 

[25]Ibid. P 237.

[26]Avery Wiener Katz. Op. cit. P. 2229.

[27]Corbin A. L., Op. cit. P. 641. 

[28]Avery Wiener Katz, Op. cit. P. 2197.

[29]O’Sullivan J., Hilliard J. Op. cit. P.19.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

[30]Avery Wiener Katz, Op. cit. P. 2196. 

[31]По альтернативному обязательству должник имеет возможность выбора между несколькими действиями (или между их совершением и воздержанием от их совершения) (ст. 308.1 ГК РФ), если законом, иными правовыми актами или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу. А по факультативному обязательству должник может заменить основное исполнение иным, предусмотренным условиями обязательства (ст. 308.2 ГК РФ).

[32]См. подробней на эту тему: Белов В.А. Факультативные обязательства // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 4 – 60.

[33]AveryWienerKatz, Op. citP. 2198.

[34]Автор настоящей работы придерживается такого перевода, так как в рамках указанной области права рассматривается вопросы права собственности на землю. Для целей настоящей работы известное упрощение представляется разумным и обоснованным.

[35]Здесь автор хотел бы отметить, что ни в одной из работ по английскому контрактному праву, которые были процитированы выше, понятию опциона не уделяется больше одной страницы печатного текста. 

[36]Burn E.H. Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Propery, London, Butterworths, 2000. 16thed. P.133. 

[37]Spiro v Glencrown Properties Ltd [1991 ] Ch 537 94. Приведено по по: E.H. Burn. Ibid..

[38]E.H. Burn. Ibid. P. 134.

[39]Дубинчин А.А. Указ. соч., С. 164.

[40]TheVarenna[1984] Q.B. 599. Приведено по Дубинчин А.А. Там же.

[41]E.H. Burn. Op. cit. P. 134.

[42]Представляется интересным, что упоминание опциона не как отдельного вида договоров, а как права выбора из нескольких альтернатив, которое оказывается доступным только одной из сторон сделки, встречается и в российской юридической литературе. См.: Елисеев Н.Г. Опционные оговорки о месте разрешения коммерческих споров // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. № 3. С. 39 – 50.

[43]Corbin A. L. Op. cit. . P. 641.

[44]Bishop D.H.. The Subcontractor’s Bid: An Option Contract Arising Through Promissory Estoppel // 34 Emory L. J. 421 1985. P. 421. 

[45] Ibid

[46]Pritchard v. Briggs [1980] Ch 338. Здесь и далее приведено по E.H. Burn. Op. cit. 

[47]Butler v. Richardson, 74 R.I. 344, 60 A.2d 718 (1948). Приведенопо:  Scruggs M. Contract Law-Fixed Price Option Vs. Right Of First Refusal: Construction Of A Dual Option Lease-Texaco, Inc. V. Creel. 7 // Campbell L. Rev. 349 1984-1985.

[48]Scruggs M. Op. cit. 

[49]Burn E.H. Op.Cit. P. 135.

[50]Treitel G. H. Op. Cit. P. 58.

4. Формы договора по английскому праву

Давненько мы схем не рисовали. Давайте, для наглядности, представим формы так:

Схема 9. Формы договора по английскому праву

Долго думал, в каком порядке описывать… То ли в хронологическом/историческом – что раньше возникло, что позже, от ранней формы к поздней, то ли от простого к сложному, то ли по сложности оспаривания – от «что легче оспаривать» к «практически невозможно развалить».

Потом осенило: при любой методике изложения последовательность будет одна, потому что формы договора развивались вместе с человечеством: совершенствовались люди – совершенствовались и усложнялись формы.

Итак, читайте.

4.1. Договор действием

Это самые первые договоры, которые знало человечество – договор действием. Современное эхо тех незапамятных времен – пример с пельменями и прочие подобные договоры: молча показал товар, положил деньги на кассу, так же молча получил сдачу и так же тихой сапой ушел.

Откуда пошла такая форма? Представьте себе, вы – путешественник, которого занесло за тридевять земель, в тридесятое царство. Допустим, в Атлантиду. Или в Индию – а такой случай был, вспоминаем русского купца из Твери Афанасия Никитина и «Хождение за три моря». А то и вовсе в непролазные дебри Аравийской пустыни, в мифический Ирем, Город Колонн.

К тому времени человечество уже научилось разговаривать. Но в чужеземных землях «моя твоя не понимай». Свой язык, свои обычаи, диковинные и не понятные заезжему варягу. Как договориться с местным купцом?

Да так и договаривались. Тыкали пальцем в приглянувшийся товар – допустим, дамасский меч, а следом показывали купцу, что было с собой: слитки серебра, меха, ткани и т. д., вопросительный взгляд – «пойдет?». Местный купчина кивает головой, забирает ваши слитки. Вы привешиваете меч к поясу. Все, договор заключен и исполнен.

4.2. «На словах», устная форма договора

Как вы помните из курса истории, сначала появилась речь, потом – далеко не сразу – люди научились писать. И то не все. Поэтому если взять многовековую историю Англии, то, наверное, процентов 90 договоров заключены именно в устной форме. Почему так?

Подсказку дал судья Кей в деле Henthorn г. Fraser [1892] 2 Ch 27: «Истец не умеет писать, от силы может только расписаться на документе». Мы с вами это дело уже изучали, а теперь посмотрим под другим углом.

Помните, что именно покупал неграмотный истец? Недвижимость по адресу г. Беркенхед, ул. Фламанк, дома с 1-го по 17-й по цене 750 фунтов. То есть истец хотел купить целый жилой квартал. Цена – 750 фунтов, на современные деньги – примерно 3 500 000 руб. Неплохо так для неграмотного…

Нонсенс? Случай из ряда вон? Нет. Обычная практика того времени. Бывало и покурьезнее. К примеру, есть в Ирландии одна компания. Основана в 1922 г. в Дублине. Называется Ivan Beshoff LTD[107]107

  http://www.kommersant.ru/doc/2353185 – подробнее тут.

[Закрыть]

. Сейчас это крупнейшая сеть рыбных ресторанов, а начиналось все с одной маленькой закусочной. Основал компанию наш с вами соотечественник Иван Бешов. Механик с броненосца «Потемкин». После восстания на броненосце побоялся возвращаться на родину, думал сбежать в Америку. Не дошел, осел в Ирландии. Прекрасно владел русским и украинским, но никак – английским. Иван прожил 104 года, а английский так и не выучил. И, тем не менее, почти не зная языка, женился на ирландке, родил пятерых детей и еще при жизни построил финансовую империю.

Как смог?! Да так же, как и остальные купцы тех и более ранних лет. Договариваемся на словах. Нужна писанина – подтягиваем юриста. Потому устная форма договора и была так распространена: купцы, профессионалы торговли, в большинстве своем «грамотностью не отягощены», а уж простой люд – и подавно.

Так и сложилось общее правило, дожившее и до сих пор: договор может быть заключен в любой форме, если статутным законом прямо не установлена особая форма – к примеру, письменная или «за печатью». Правило впервые прозвучало в деле Beckham v. Drake (1841) 9 M. & W. 95 423. Отсюда и официальная терминология, и официальное деление договоров в английском праве:

• simple contracts – «простые договоры»: договоры, для которых статутным законом не установлена особая форма;

• speciality contracts – «особые договоры»: договоры, для которых статутным законом установлена особая форма.

Договор в устной форме по этой классификации – простой договор. Но даже в XXI веке этот простой договор не торопится на свалку истории. У договора «на словах» есть один огромный плюс: скорость. Именно поэтому устная форма и дожила до наших дней.

В международных договорах очень много вершится устно. Почему? Да потому что «время – деньги». Не успел – товар уйдет к другому. Почувствовал изменение рынка, что-то подешевело – принципиально важно, насколько быстро ты сможешь договориться и связать вторую сторону договором. Или ничего не дешевело, но появилось некое выгодное предложение – к примеру, заказ на постройку дома. Кто первым успеет принять, тот и с прибылью. Поэтому английское право признает и уважает устный договор.

Однако, как всегда, скорость часто идет в ущерб качеству. Показательный пример из новейшей истории – дело Bear Stearns Bank plc г. Forum Global Equity Ltd. [2007] EWHC 1576 (Comm), [2007] All ER (D) 103[108]108

  http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2007/1576.html – полный текст.

[Закрыть]

. Вот уж отожгли так отожгли… Люди умудрились устно, по телефону, заключить договор купли-продажи акций на… 2 900 000 евро. И суд счел этот договор заключенным. Спор был «так на каких же условиях вы договорились?!».

Отсюда первый минус договора на словах: всего не учтешь, можно договориться быстро, но не учесть что-то важное, и в итоге вместо прибыли получится убыток. К примеру, вы быстро согласовали договор купли-продажи, но забыли про доставку. Потом, когда договор исполнен, посчитали – ужаснулись: расходы на доставку «съели» прибыль.

Второй минус: есть риск поиграть в «испорченный телефон». Вы согласовали все, но на другом конце провода вас не так поняли. И вторая сторона исполнила договор так, как поняла она, но не так, как поняли вы.

Третий минус: если вторая сторона окажется недобросовестной, очень тяжело потом доказать, что договор вообще был. Из недавних дел грустный пример – дело Hadley г. Kemp [1999] EMLR 589.

Гарри Кемп писал тексты для поп-группы Spandau Ballet. Потом судился с другими музыкантами группы, потому что был устный договор «я пишу песни – вы играете, заработок делим». Проиграл. Не доказал, что договор был.

В серьезной литературе сами англичане советуют не рисковать: «Договор в устной форме обладает такой же силой, как и в письменной, если законом не установлено иное. Для большинства договоров письменная форма не требуется, но крайне желательно серьезные договоры заключать “на бумаге”.

Письменные договоры позволяют избежать многих сложностей, которыми страдают устные договоренности. Сам процесс переноса условий договора в документ позволяет яснее понять эти условия, выявить «подводные камни», которые иначе можно “проглядеть”. Кроме того, писаные условия с течением временем не меняются, а устные договоренности – могут»[109]109

  Мэн, Ричард. Законы делового мира / Ричард Мэн, Барри Робертс. – 14-е изд. – Англия: South-Western Cengage Learning, 2009. – С. 271.

[Закрыть]

.

Домашнее задание

Найдите и проработайте три дела:

BVMManagement Ltd г. Yeomans [2011] EWCA Civ 1254;

Noel Edmonds v. Ulrik Lawson [2011] EWHC 2867 (TCC);

Sharma v. Simposh [2011] EWCA Civ 1383.

Очень показательно, куда в современном мире может завести устная форма договора.

4.3. Устная форма договора, но с письменными доказательствами (evidenced in writing, дословно – «письменно засвидетельствовано»

Разумеется, и раньше бывали случаи «слово против слова». Одна сторона говорит: «Договор есть, плати!» Вторая удивленно разводит руками: «Какой договор? Вы о чем? Ничего не знаю».

Чтобы исключить такой вот обман, в 1677 г. в Англии приняли «Закон об обмане» («Statute of Frauds 1677»)[110]110

  http://www.legislation.gov.Uk/aep/Cha2/29/3 – первоисточник.

[Закрыть]

. Из него до наших дней дожила и действует одна-единственная статья, четвертая:

«Иск к ответчику об обязании погасить неуплаченный долг третьего лица или исполнить иное неисполненное обязательство 3-го лица может быть предъявлен, только если ответчик (представитель ответчика) подписал о том соглашение или иной письменный документ».

Формулировка ничего не напоминает? Сравните с ГК:

«Статья 361. Договор поручительства.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Статья 362. Форма договора поручительства.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства».

То же правило, что и у нас: если кто-то готов отвечать за чужой долг – только бумага. Разница: у нас на договоре поручительства обязательна подпись кредитора. В Англии – не обязательна. Достаточно, если одностороннее обязательство поручителя, написанное поручителем на бумаге (расписка), находится у кредитора.

И не только на бумаге… Сравнительно недавно суд слушал дело Mehta г. J Pereira Fernandes SA [2006] EWHC 813 (Ch) (07 April 2006). В итоге «дофилософствовался» вот до чего: «иной письменный документ», о котором говорит «Закон об обмане», в современном мире может быть и электронным; в том числе и электронным письмом. Читаем п. 28 решения:

«Не сомневаюсь: если сторона создала и отослала электронный документ, к этому документу нужно относиться, как если бы документ был подписан стороной – так же, как закон бы отнесся к “твердой” копии такого же документа. Между документом электронным и документом на “твердом” носителе разницы нет».

Отсюда следует:

будьте АРХИосторожны в переписке по ВЭД-сделкам.

Домашнее задание

Почитайте на досуге дело Actionstrength Ltd г. International Glass Engineering (Inglen) HL [2003] UKHL 17[111]111

  http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200203/ldjudgmt/jd030403/action-1.htm – текст тут.

[Закрыть]

Печальный пример того, что бывает, если пренебречь формой договора поручительства.

В нашем праве довольно долго помимо договора поручительства была еще и банковская гарантия. Общая суть та же, что у поручительства: если вы не исполните обязательство, обязательство исполнит другое лицо. Но по старому ГК, ст. 368, банковскую гарантию могли выдать только «банк, иное кредитное учреждение или страховая организация».

Наше право тоже не стоит на месте. С 1 июня 2015 года 368-я статья действует в новой редакции, почувствуйте разницу:

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства”.

Да! Так что теперь гарантию может выдать любое “коммерческое” юр. лицо, а сама такая гарантия называется не банковская, а независимая

На досуге почитайте книги, подумайте вот о чем. Поручительство по-английски к чему ближе – к нашему поручительству или к гарантии? Есть ли отличия? И если есть, то какие? Каково практическое значение отличий?

4.4. Договор в простой письменной форме

Статутный закон требует заключать договор именно в письменной форме в обязательном порядке крайне редко. Мне известно семь случаев.

1. Вексель (billof exchange). Основание – закон «О векселях» 1882 г. (Bills of Exchange Act 1882)[112]112

  http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Vict/45-46/61

[Закрыть]

(ст. 3 закона).

2. Чек (cheque) (ст. 73 того же закона «О векселях» приравнивает чек к векселю со всеми вытекающими последствиями, а именно: «нет письменной формы – нет чека»).

3. Долговая расписка (опять закон «О векселях», ст. 83, п. 1).

4. Договор потребительского кредита. Основание – Закон о потребительском кредитовании (Consumer Credit Act 1974) [113]113

  http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1974/39/contents

[Закрыть]

, ст. 60–61.

5. Договор передачи (уступки) права. Основание – Закон о недвижимости 1925 г., ст. 136 (Law of Property Act 1925).

6. Договор о передаче авторских прав. Основание – Закон об авторских правах, дизайне и патентах 1988 г, ст. 90, пп. 3 (Copyright Designs and Patents Act 1988)[114]114

  http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/contents

[Закрыть]

.

7. Договор о передаче прав на дизайн (вышеназванный закон, ст. 222, пп. 3).

Вроде всего семь обязательных пунктов. Во всех остальных случаях письменная форма договора – дело сугубо добровольное. Если, конечно, статутный закон не требует договора за печатью.

Логично спросить: почему же тогда очень популярна простая письменная форма, если закон не требует?

Плюсы очевидны. Во-первых, всего не упомнишь. Любая ВЭД-сделка предполагает ответы на следующие вопросы, и эти ответы должны быть в договоре, если, конечно, вы хотите спать спокойно.

Возьмем самый простой пример: разовая купля-продажа товара, не поставка. Вам нужно согласовать самое малое.

1. Товар: что покупаем/продаем, как выглядит, каким требованиям по качеству должно соответствовать.

2. Сертификаты соответствия и прочие документы, подтверждающие качество товара.

3. Доставка. Кто, когда и как доставляет товар.

4. Миг перехода права собственности к покупателю.

5. Миг перехода рисков случайной гибели (повреждения) товара к покупателю.

6. Порядок приемки товара по качеству/количеству.

7. Гарантия. Сколько по времени гарантийный срок, что является гарантийным случаем, а что нет.

8. Применяемое право на случай, если мы чего-то не учли. А так и будет, всего учесть невозможно.

9. Если вдруг возникнет спор, то какой суд его будет рассматривать.

10. Язык судопроизводства. Язык доказательств.

И это так, «навскидку», широкими мазками. Если думать по конкретному договору, еще пунктов пять-десять наберется. И то если договор и товар простые. К примеру, поставка металлопроката. Если договор и товар сложные – к примеру, покупка оборудования с установкой, наладкой и обучением сотрудников, то количество вопросов уйдет за тридцать.

Устно если вы все и согласуете, то потом не упомните. А даже если упомните вы, то может забыть – случайно или намеренно – вторая сторона. И будете потом в суде выяснять: так как же вы договорились?

Ладно, если по одному простому договору еще что-то можно в голове удержать, то как быть, если договоров несколько? Да еще с разными поставщиками из разных стран? Вот-вот. Тут без письменной формы – никуда.

Во-вторых, налоги. Как вы будете вести отчетность и платить налоги, если у вас все договоры устные?

В-третьих, попробуйте пройти русскую таможню без письменного договора.

В-четвертых, договор в письменной форме очень тяжело оспорить, практически невозможно. Позиция «Какой договор? Вы о чем? Ничего не знаю» обречена на провал с вероятностью 99 %.

Словом, плюсы очевидны. Минусы? Первый – скорость. Пока вы будете согласовывать условия, товар могут сто раз перекупить. Второй – в ходе переговоров и переписки всегда возможен внезапный акцепт.

И тем не менее плюсы с лихвой перекрывают минусы… Завершая главу, особо подчеркну следующее.

ВАЖНО! Я не Господь и не могу знать всего. Возможно, в какой-то специальной области – к примеру, страхование, морское право и т. д. – есть еще какой-то статутный закон или иной акт (международный договор, конвенция и т. д.), который требует заключать определенные виды договоров только в письменной или иной определенной форме. Допускаю, что я мог такой акт проглядеть.

Домашнее задание

Узнайте, какие требования по форме и по содержанию предъявляют международное законодательство и английское право к договорам в этой области.

Домашнее задание дополнительно

В английской литературе к простой письменной форме относят еще и договор о продаже долей в ООО. В обоснование ссылаются на ст. 770–775 Закона о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006). Мне кажется, такой договор скорее относится к предыдущей категории – «устная форма договора, но с письменными доказательствами». Кому интересно – разберитесь на досуге.

4.5. Договор «за печатью»

Он же – contract under the seal, он же – contract deed, он же просто – deed, он же – title deed. В любом фильме об истории Англии (или Америки) и даже в английской фантастике вы можете увидеть договор, каким он был в древности. Желтый пергамент. Подписи сторон. Подпись свидетеля или свидетелей. Красивая восковая печать, обычно красная, реже – желтая.

На заре времен так и было. Потом, в начале XIX века, то ли воск не всегда был под рукой, то ли «физикам» печати заказывать было дорого, то ли просто решили упростить, но для соблюдения формы договора «за печатью» стало достаточно просто указать в договоре текстом: «за печатью» (слова Seal) либо – LS. Это латинское сокращение от locus sigilli, то бишь «место печати».

Далее, Закон о недвижимости (незначительные условия) 1989 г. (Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989) еще больше смягчил требования к договору «за печатью».

Сейчас требования такие:

1. Из первого листа договора «за печатью» должна четко следовать воля лица, подписывающего договор, заключить именно договор «за печатью», а не что-то другое (ст. 1, пп. 2 вышеуказанного Закона).

2. Из текста договора должно следовать, что это именно договор «за печатью», а не просто договор (там же).

3. В договоре «за печатью» обязательно должна быть надпись о засвидетельствовании договора (attestation clause). Из надписи должно следовать: договор будет исполнен именно как договор за печатью (там же).

4. Договор «за печатью» должен быть подписан лицом, которое впоследствии будет связано договором, и его подпись должна быть удостоверена свидетелем. Если это требование нарушено – это уже не договор «за печатью» (ст. 1, пп. 3 вышеуказанного Закона).

Примечание. Из закона напрямую не следует, но исходя из традиций, насколько я понимаю, свидетелей должно быть двое.

5. Договор должен состоять из одного документа и содержать все условия договора (ст. 2, пп. 1 вышеуказанного Закона).

Если нарушено хотя бы одно требование, договор не будет иметь силы договора «за печатью».

По старому общему праву было еще одно, шестое требование. Договор «за печатью» должен быть доставлен и вручен лицу, которое будет связано договором. Закон о недвижимости это требование не отменил, но предельно упростил. Теперь достаточно подписи второй стороны договора. Иными словами, если вы составили договор в двух экземплярах, каждая сторона получила по подлиннику договора и оба подлинника подписаны обеими сторонами, то древнее требование соблюдено.

Договор «за печатью» английский статутный закон в обязательном порядке требует, в частности, на любую передачу земли или права на землю (Закон о недвижимости 1925 г., ст. 52 – Law of Property Act 1925).

У договора «за печатью» по сравнению с договором в простой письменной форме есть одна любопытная особенность. Для договора «за печатью» не нужно встречное удовлетворение.

Поэтому если вы решили что-то кому-то подарить или заключаете договор между родичами/близкими людьми, то, чтобы договор потом не «лег» из-за отсутствия встречного удовлетворения, можете:

1) либо сделать встречное удовлетворение – пример с обменом автомобиля на золотое кольцо;

2) либо сделать договор «за печатью» – без встречного удовлетворения. Просто передача автомобиля, договор «за печатью» – и все.

НО! Вторая особенность договора «за печатью» – другой срок исковой давности.

4.6. Исковая давность в английском праве

Прежде всего, что такое исковая давность? Открываем ГК, ст. 195: «Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено». Далее: «Общий срок исковой давности составляет три года» (ст. 196 ГК).

Не ясно? Давайте на примере. Вы заключили договор купли-продажи. По договору вы сегодня передаете товар, а расплатиться с вами должны, допустим, до 1 августа 2015 г. Таким образом, у вас по договору возникло право получить деньги за товар. Если в этот срок с вами не рассчитались, ваше право получить деньги нарушено. И вы можете обратиться в суд за защитой этого нарушенного права, т. е. подать иск о взыскании денег.

В силу ст. 200 ГК течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

То есть если до 01.08.2015 г. с вами не расплатились, то со 02.08.2015 г. пойдет отсчет трехлетнего срока. Если вы подадите иск в суд 01.01.2019 г., т. е. за пределами срока исковой давности, по истечении трех лет, то итог будет таким:

«Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске» (ст. 199 ГК, п.2, абз. 2).

То есть вам не дадут взыскать деньги с ответчика только потому, что истек срок для защиты вашего права, вы слишком поздно обратились. Зачем вообще нужна исковая давность, спросите вы? Да чтобы стороны «не тупили» и судились вовремя.

В Англии тоже есть исковая давность. Установлена «Законом об исковой давности» 1980 г. – Limitation Act 1980[115]115

  http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1980/58/contents

[Закрыть]

. Общий подход такой же, как у нас, только общий срок исковой давности – шесть лет (ст. 5 Закона). Этот срок – для простых договоров, для договоров «за печатью» – двенадцать лет (ст. 8 Закона).

Поэтому, если закон не требует от вас составлять договор «за печатью» – к примеру, договор купли-продажи, мены и т. д., а вы подстраховки ради или еще из каких-то соображений все-таки составите, – вы тем самым увеличите срок исковой давности с шести лет до двенадцати.

Кстати, и английские авторы открытым текстом советуют: «Если договор заключен “за печатью” и из договора следует, что договор подписан и будет исполнен как договор “за печатью”, встречного удовлетворения не требуется, хотя оно и может существовать. Это может быть важно, когда встречное удовлетворение тяжело найти (потому что его либо нет, либо было в прошлом)… Договор “за печатью” выгоден покупателю, если вы покупаете дорогую вещь с долгим сроком службы»[116]116

  Рибиро, Роберт. Коммерческие договора: техники составления и прецеденты. – Лондон: Thorogood Publishing Ltd, 2005. – С. 41–42.

[Закрыть]

.