Как составить опцион на заключение договора

1. В силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом.

Опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон.

2. В случае, когда опционом на заключение договора срок для акцепта безотзывной оферты не установлен, этот срок считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев.

3. Если опционом на заключение договора не предусмотрено иное, платеж по нему не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта.

4. Опцион на заключение договора должен содержать условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению.

Предмет договора, подлежащего заключению, может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты.

5. Опцион на заключение договора заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению.

6. Опцион на заключение договора может быть включен в другое соглашение, если иное не вытекает из существа такого соглашения.

7. Права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено этим соглашением или не вытекает из его существа.

8. Особенности отдельных видов опционов на заключение договора могут быть установлены законом.

Опцион на заключение договора

Понятия опцион и опционный договор получили закрепление в российском законодательстве с введением ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ в 2015 году. Это две модели договорной конструкции, позволяющей участникам хеджировать риски при совершении коммерческих сделок. Опционы особенно популярны на фондовой бирже, однако применяются и в отношениях купли-продажи бизнеса, аренды недвижимости, субсидирования проектов. Они удостоверяются нотариусом в случаях, обусловленных требованиями закона или по соглашению сторон.

Содержание

• Суть механизма опционных сделок
• Разница между опционом и опционным договором
• Где применяются опцион и опционный договор
• Нотариальное удостоверение опционных сделок
• Удостоверение акцепта
• Содержание соглашения о предоставлении опциона
• Роль нотариуса в опционных сделках

Суть механизма опционных сделок 

Обе конструкции предусматривают обусловленное исполнение обязательств по договору, во многом отвечая признакам условных сделок. В договоре присутствуют условия, зависящие от обстоятельств или волевых действий одной из сторон (заявление требования). Опционные сделки позволяют, зная о возможности наступления негативных обстоятельств, попытаться сгладить риски, поставив некоторые условия, предполагаемые уже сегодня.

• Опцион на заключение договора — это предоставление безотзывной оферты, предоставляющей право другой стороне в течение установленного срока заключить договор на заранее определенных условиях. По сути, опцион — это не договор, а лишь предложение его заключить. Соглашение о предоставлении опциона устанавливает право акцептанта и обязанность оферента заключить договор. Сторона, предоставившая оферту, обязана ожидать акцепта, и эта услуга оплачивается другой стороной. При его отсутствии, плата за ожидание не возвращается.
• Опционный договор — это полноценная договорная конструкция. При его заключении одна из сторон приобретает право до окончания срока договора потребовать от другой выполнения определенных действий: передачи имущества в собственность (купля-продажа), предоставления ссуды, аренды. По сути, это может быть любая сделка, в которой исполнение обязательств поставлено в состояние «до востребования». Должная сторона исполняет обязательство по требованию кредитора. Если оно не заявлено в установленный срок — опционный договор прекращается. Его условием может быть предусмотрено, что требование считается заявленным при наступлении оговоренных обстоятельств.

Предметом соглашения с включением опциона является не приобретение фактического товара или услуги в будущем, а возмездное приобретение права на вступление в договорные отношения с заранее определенным предметом договора и его существенными условиями. При этом распорядиться указанным правом может только приобретатель, исходя из собственных интересов. Сходство между опционом и опционным договором в том, что они оба могут заключаться только на определенный срок (не могут быть бессрочными), имеют условный и возмездный характер. Между ними имеются и существенные различия, что расширяет возможности использования опционных сделок.

Разница между опционом и опционным договором

Принципиальное отличие между двумя моделями опционных сделок в предмете сделки: в случае опциона — это право на заключение договора, во втором — требование совершения предусмотренных договором действий. Опцион при акцептовании безотзывной оферты влечет за собой появление одного или нескольких договоров. При заключении опционного договора стороны уже находятся в договорных отношениях, и выставление требования лишь активизирует его исполнение. Более подробно разница между опционным договором и опционом отражена в таблице.

Пример. Планируется сделка купли-продажи доли ООО. Продавец доли выставил оферту в рамках подписанного опциона со сроком действия 6 месяцев и получил оговоренную плату. Если в течение этого срока покупатель выставляет требование посредством подписания оферты, продавец обязан немедленно заключить договор купли-продажи доли. Если же стороны заключили опционный договор на тот же срок, то фактическое его исполнение отодвигается до момента выставления требования покупателем. Получается, в отношениях по предоставлению опциона фактически существует два договора.

Где применяются опцион и опционный договор

Опционные соглашения являются эффективным инструментом в условиях неопределенности контрагентов в необходимости приобретения каких-либо товаров или услуг. Они выступают в качестве некой «страховки» и «гарантии» исполнения обязательств, и в качестве санкций в случае нарушения условий сделки. Перечислим несколько сфер, где используются опционы и опционные договоры:

• венчурное финансирование коммерческих проектов;
• биржевая торговля ценными бумагами;
• банковское кредитование;
• авторское право (опционные лицензионные соглашения);
• сделки по слиянию (поглощению) бизнеса;
• купля-продажа акций;
• корпоративные опционные соглашения.

Гибкость опционных сделок приводит к тому, что нередко опцион выступает инструментом вывода активов должника для исключения наложения взыскания по иску кредиторов, создания искусственной «задолженности» при заявлении о несостоятельности (банкротстве) с целью получить большинство при распределении голосов кредиторов и так далее. В таком случае имеется риск признания опциона недействительным по решению суда, вследствие иска, поданного арбитражным управляющим. Вероятность вынесения такого решения повышается, когда оферта выставляется уже в период проявления признаков неплатежеспособности юридического лица, а акцепт производится накануне подачи заявления о банкротстве.

Нотариальное удостоверение опционных сделок

Ст. 429.2 ГК РФ установлено, что опцион заключается в той же форме, какая требуется для основного договора. Отсюда следует, что если последний требует нотариальной формы по закону или по желанию сторон, то соглашение о предоставлении опциона также должно быть удостоверено нотариусом. Порядок нотариальных действий удобно проследить на классическом примере сделки по отчуждению доли общества с ограниченной ответственностью, так как они подлежат обязательному нотариальному удостоверению.

Опцион достаточно часто применяется в сделках по купле-продаже долей ООО, поэтому в законодательство ввели специальные нормы, регулирующие его использование (п. 11 ст. 21 закона №14-ФЗ). Стороны, заключающие опцион должны обратиться к нотариусу дважды: для нотариального удостоверения оферты и ее акцепта. 

При обращении за удостоверением опциона (оферты) нотариус совершает следующие действия.

При обращении за удостоверением опциона (оферты) нотариус совершает следующие действия.

1. Проверяет регистрационные данные сторон, документы, удостоверяющие их личность (представителей юридического лица), правомочность на совершение сделки.
2. Разъясняет участникам сделки ее суть и последствия, обязанности сторон, разницу между опционом и предварительным договором. 
3. Проверяет соглашение на предмет соответствия действующему законодательству, при необходимости рекомендует внести в договор коррективы.

На текущий момент законом не установлено требование о регистрации опциона в государственных реестрах. Таким образом, удостоверение оферты не влечет за собой передачу сведений в ФНС или ЕГРН, несмотря на то, что факту опцион обременяет имущество, являющееся предметом продажи. Поэтому проверить его наличие нотариус не может. Рекомендуется во все договоры купли-продажи долей ООО, недвижимости включать пункт о том, что со слов продавца объект продажи не является предметом опциона. 

Удостоверение акцепта

Удостоверить акцепт можно у любого нотариуса, а не только у того, который заверил оферту. Присутствие оферента при этом не обязательно. Однако, если по условиям соглашения акцепт опциона может быть совершен только под условием, заявитель должен представить нотариусу доказательство их выполнения.

В течение 2-х дней после удостоверения акцепта нотариус обязан направить оференту уведомление о совершенном нотариальном действии и заявление в ФНС о переходе права на долю в уставном капитале ООО. Согласно п. 12 ст. 21 закона 14-ФЗ доля переходит к покупателю с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ. Налоговый орган производит регистрацию изменений в течение 5 дней.

Соглашение о предоставлении опциона на заключение договора купли-продажи доли общества широко используется на практике, в отличие от опционного договора, хотя закон не запрещает его заключение. Проблем заключается в том, что во втором случае невозможно определить момент перехода права на имущество («до востребования»). Поэтому при продаже долей ООО опционный договор не используется.

Содержание соглашения о предоставлении опциона

В каждом конкретном случае документ будет отличаться деталями, вытекающими из специфики сделки и объекта.  В общем случае рекомендуется включить в соглашение следующие положения.

1. Условия будущего основного договора, на заключение которого предоставляется опцион. Они должны быть прописаны максимально точно, так как изменить их впоследствии будет невозможно. Идеальный вариант: приложить текст будущего договора в 2-х экземплярах непосредственно к соглашению — это и будет оферта. При акцепте другая сторона просто подписывает один экземпляр договора и направляет его оференту. В необходимых случаях он предварительно удостоверяется нотариусом.
2. Описание предмета договора, позволяющее однозначно идентифицировать его (кадастровый номер в случае недвижимости, VIN автомобиля, размер доли в уставном капитале общества и его регистрационные данные в ЕГРЮЛ).
3. Срок действия опциона. Он указывается разными способами, а если не указан — по умолчанию действует год. Можно уточнить, что акцепт возможен в любой момент в течение действия соглашения («американский вариант»), или после определенной календарной даты («европейский опцион»). 
4. Условия акцепта, если таковые имеются. Например, в случае купли-продажи доли, часто возникают сложности, связанные с требованиями устава. Если он не позволяет продать ее без предварительного предложения другим участникам, то можно включить условие о том, что для реализации акцепта необходимо получить от них отказы от права преимущественной покупки. Лучше, если они будут в письменном виде приложены к оферте на момент заключения опциона.
5. Порядок акцептования. Это исключит сомнения в том, действительно ли держатель опциона совершил акцепт. Желательно указать, какие действия признаются таковым, и какими документами это подтверждается, а также порядок уведомления оферента.
6. Плата за опцион. По закону она предусмотрена в виде денежного вознаграждения или иного встречного предложения. Однако стороны могут указать, что она не взимается, или, например, что плата засчитывается в стоимость цены объекта (товара) при акцепте оферты.
7. Уступка прав по опциону. По умолчанию она допускается законом, но можно прямо прописать условие о том, что она запрещена.

В соглашение о предоставлении опциона могут быть включены любые другие условия, согласованные участниками. Обратите внимание, что цена сделки не относится к существенным условиям. Однако если опцион требует нотариального удостоверения, нотариус потребует включить ее. Размер государственной пошлины за нотариальные услуги рассчитывается в процентах от стоимости удостоверяемой сделки.

Роль нотариуса в опционных сделках

Нотариальное удостоверение предусмотрено для сделок, в отношении которых законодательством установлена обязательная нотариальная форма. Также нотариальное удостоверение сделки является обязательным в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась. В указанных случаях моментом заключения опционного договора является удостоверение его у нотариуса. 

В процессе совершения нотариального действия нотариус:

1. Устанавливает личность сторон, их дееспособность, правоспособность для чего производит запросы в ЕГРЮЛ, МВД и другие государственные реестры.
2. Если от имени участников выступает представитель по доверенности, проверяется отсутствие факта ее отмены.
3. Устанавливает факт принадлежности имущества, которое выступает предметом сделки, отсутствие ограничений в распоряжении им.
4. Проверяет соблюдение требований законодательства к форме, содержанию, субъектному составу участников для данного вида сделок.

Объективная проверка позволяет заранее выявить факторы, которые могли бы впоследствии поставить заключенный договор под сомнение, оспорить его, признать недействительным или незаключенным. Кроме того, учитывая, что опционные сделки являются относительно новым инструментом в российском законодательстве, нотариус проводит субъективную проверку договора (соглашения о предоставлении опциона) на предмет включения всех важных для будущей судьбы сделки условий:

1. положений, которые имеют неоднозначное толкование, что может послужить причиной возникновения будущего спора;
2. наличие гарантий и заверений (например, об отсутствии обременения, которое невозможно проверить);
3. наличие штрафных санкций, порядка взыскания неустойки в случае невыполнения обязательств. 

Многие из этих условий не являются существенными, однако их присутствие (отсутствие)  в соглашении может нести негативные эффекты, о которых стороны могут не подозревать на момент заключения сделки. Что касается опциона на продажу (куплю) долей ООО, то в этом случае нотариус принимает участие не только при удостоверении оферты, но и при исполнении договора: удостоверяет акцепт и регистрирует изменения в составе участников в ЕГРЮЛ.

В нашей нотариальной конторе вы можете получить подробную консультацию о порядке заключения опционов и опционных договоров с учетом всех «подводных камней», которые потенциально несут такие сделки. График работы нотариусов ежедневный, до 21.00 вечера без выходных и праздников. Записаться на прием можно по телефону, с помощью онлайн-формы на сайте, или просто подойти в рабочее время. Нотариальная контора расположена в центре Москве (Страстной Бульвар, д.7) вблизи удобной развязки трех станций метро.

С 2015 года в гражданском обороте появились две новые договорные конструкции — опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК) и опционный договор (ст. 429.3 ГК), они, по сути, заимствованы из английского права. Эти инструменты позволяют выстраивать действительно «красивые» и гибкие сделки не только между акционерами и инвесторами, но даже между контрагентами по договорам поставки.

Как к этому пришли

Раньше в России было два распространенных правовых инструмента, которые позволяли прописать обязательства сторон в будущем — предварительный и рамочный договоры. Но такие виды контрактов сложны и тяжелы с процессуальной точки зрения. Чтобы обязать вторую сторону по ним что-то сделать, надо идти в суд и подавать, к примеру, иск — «обязать ту сторону заключить со мной договор». Автоматизмом это назвать сложно. А рамочный договор вообще не предусматривает конкретизацию каких-то условий и сроков. Соответственно, между контрагентами обязательно начинаются новые переговоры, торг и т.д.

Что такое опцион и опционный договор

Первая модель представлена в статье 429.2 ГК, согласно которой опцион предоставляет право заключить одну или несколько сделок стороне, получившей безотзывное предложение. Эта сторона вправе:

• сделать акцепт сразу или до установленного офертой срока;
• отказаться от предложения.

Опцион на заключение договора заключается в форме письменного соглашения. Если соглашение требует нотариального заверения, то и его заверяет нотариус.

А уже на основании соглашения о предоставлении опциона на заключение договора заключается основная сделка.

Вторая модель представлена в статье 429.3 Гражданского кодекса, которая определяет, что такое опционный договор, условия его заключения и прекращения. Этот документ содержит одновременно оферту и акцепт и закрепляет все действия участников. Дополнительные документы не нужны, если предмет обязательства не требует их представления. Стороны заключают сделки на куплю-продажу движимого или недвижимого имущества, выполнение работ, совершение других сделок по заранее определенной цене или условию с отсрочкой исполнения.

Федеральный закон № 44-ФЗ не содержит прямого разрешения или запрещения на использование опциона на заключение договора и опционного договора, но закон позволяет более свободно заключать контракты с единственным поставщиком до 600 000 рублей. Делаем вывод, что опционные схемы используются согласно п. 4 ч. 1 ст. 93 44-ФЗ, 223-ФЗ. Работать с помощью указанных юридических инструментов законодатель разрешает только при наличии разрешительной нормы в локальном акте заказчика о закупках.

Для сведения: когда договор заключается в обязательном порядке

Понять, что представляет опционная сделка, поможет пример опциона на заключение договора поставки:

Может пригодиться: как прописать порядок оплаты в договоре

Сравнение опциона и опционного договора

Согласно статье 429.2 ГК опцион не является самостоятельной сделкой и не служит основанием для оказания услуг или предъявления претензий. Это лишь инструмент для заключения основной сделки на условиях, определенных предложением.

Основная сделка содержит предмет, существенные условия, обязательства сторон – все, что входит в конструкцию обычной сделки, но с отсрочкой исполнения или условием исполнения. Но основной договор не является самостоятельным документом: если контрагенты заключили соглашение, то его предметом будут не другие, не подобные, а те же обязательства, что включены в предмет соглашения.

В соответствии со статьей 429.3 ГК опционный договор выступает самостоятельным документом и позволяет одному из участников сделки требовать выполнение предусмотренных обязательств при определенных условиях или до установленного срока. Например, второй участник должен заплатить за товар, передать или принять недвижимое имущество.

Оба указанных инструмента содержат право ожидания. Но исполнение обязательств зависит от желания одной из сторон — она вправе потребовать исполнить или отказаться от сделки. При истечении указанного срока действие документов прекращается, оферта аннулируется.

Примером опционного договора из жизни служит покупка нежилого торгового помещения:

Рядом с торговым центром продается помещение, подходящее для расширения, за 10 000 000 руб. В настоящий момент центр все средства вложил в товар. Но помещение надо покупать, цены растут. Проценты по кредиту вызовут большие траты, поэтому принято решение более выгодно купить здание, заключив опционный контракт. Достигнуто соглашение с собственником — отдать ему сейчас 3 000 000 рублей и через год оставшуюся сумму. Собственника устроило решение, такая сумма необходима ему на лечение. За ожидание поступления денег продавец получит 10 % от всей суммы сделки. Для торгового центра это выгоднее, чем банковский кредит.

Отличие опциона от предварительного договора

Эти договорные конструкции имеют большое сходство. Но их разница в том, что предварительные обязательства даются без каких-либо гарантий, стороны их обсуждают, меняют по согласию сторон, а опционные обязательства контрагент принимает такими, как есть, за плату, изменить их впоследствии невозможно.

Права и обязанности по опционной сделке возникают в момент ее подписания, а по предварительной — в момент подписания основной. Принятое опционное обязательство контрагент исполняет в указанные второй стороной сроки или при наступлении определенных обстоятельств, а предварительное обязательство определяет конкретные сроки, которые затем стороны отражают в основной сделке.

Опционные договоренности дают большую уверенность участнику, заплатившему за предоставление безотзывной оферты, — это твердое обеспечение выполнения соглашения, чего нельзя сказать о предварительных обязательствах без обеспечения. В случае уклонения одного из контрагентов от подписания основной сделки, второму придется обращаться в суд.

Но есть риск, что в зависимости от обстоятельств обладатель опциона в любой момент может отказаться воспользоваться своим правом.

Отсюда следует, что в каждой конструкции есть положительные и отрицательные стороны.

Примеры из практики

Опцион как договорная конструкция используется с 2015 года. Со временем все больше предпринимателей применяют возможности опциона на заключение договора аренды, который дает право пользоваться помещением в будущем.

Будущие арендодатель и арендатор заключили соглашение, согласно которому арендатор получил в аренду нежилые коммерческие помещения на определенных заранее условиях. Главное условие соглашения, которое устроило арендатора, – отсрочка оплаты аренды, арендодатель и арендатор подписали основную сделку.

По такому же принципу действует опцион на заключение договора купли-продажи недвижимости с определенными условиями. Например, продается большое коммерческое здание с гаражами, подсобными помещениями. Собственник долгое время продает здание – желающих много, но цена высокая. В результате продавец выставляет комплекс на продажу на условиях безотзывной оферты с привлекательными условиями: первый взнос 50 % от стоимости, затем покупатель вносит оставшуюся сумму равными частями ежегодно. Нашелся покупатель, которого привлекли условия опциона, согласно соглашению купля-продажа состоится после получения продавцом всей суммы.