Как составить особое мнение судьи

Что представляет собой особое мнение судьи по уголовному делу, рассмотренному в коллегиальном порядке, и имеют ли право осужденный и другие участники процесса знакомиться с особым мнением судьи?

Законом (ч.5 ст.301 УПК РФ) установлено, что судья, оставшийся при особом мнении по постановленному приговору, вправе письменно изложить его в совещательной комнате.

По смыслу уголовно-процессуального закона, право судьи на особое мнение, как устное, так и изложенное письменно, выступает процессуальной гарантией принципа его независимости, закрепленного в Конституции Российской Федерации.

Особое мнение судьи не является актом, имеющим самостоятельное значение и определяющим права и обязанности участников уголовного судопроизводства или влекущим для них какие-либо иные процессуальные последствия. Уголовно-процессуальный кодекс РФ также не содержит норм, предусматривающих ограничение прав обвиняемого в зависимости от наличия либо отсутствия особого мнения судьи по делу. Кроме того, права обвиняемого непосредственно затрагиваются не особым мнением судьи, изложенным письменно, а постановленным по уголовному делу приговором.

Вместе с тем суды вышестоящих инстанций вправе исследовать письменно изложенное особое мнение судьи и учесть приведенные в нем доводы при оценке правосудности принятых по уголовному делу решений.

Составление письменного особого мнения является правом, а не обязанностью оставшегося в меньшинстве судьи и не освобождает его от обязанности подписать постановленный большинством судей приговор.

При изложении своего особого мнения судья не вправе указывать в нем сведения о суждениях, имевших место при обсуждении и принятии судебного решения, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда, или иным способом раскрывать тайну совещания судей.

Особое мнение судьи должно быть изготовлено не позднее 5 суток со дня провозглашения приговора (ч.5 ст.310 УПК РФ). Особое мнение судьи приобщается к приговору и оглашению в зале судебного заседания не подлежит. При провозглашении приговора председательствующий объявляет о наличии особого мнения судьи и разъясняет участникам судебного разбирательства право в течение 3 суток заявить ходатайство об ознакомлении с особым мнением судьи и срок такого ознакомления.

Заявить ходатайство об ознакомлении с особым мнением судьи вправе осужденный, оправданный, их защитники, законные представители, прокурор, потерпевший, его представитель, а в случае, если особое мнение судьи связано с разрешением гражданского иска, – гражданский ответчик, гражданский истец и их представители. Поскольку правом апелляционного обжалования приговора наделены и иные лица, интересы которых в нем затронуты, право ознакомления с особым мнением судьи распространяется и на иных лиц, независимо от формального признания их теми или иными участниками процесса (например, собственники конфискованного имущества, залогодатели и т.д.).

Уголовный процесс (судебное производство)

(см. текст в предыдущей редакции)

Судья Конституционного Суда Российской Федерации, не согласный с решением Конституционного Суда Российской Федерации, вправе письменно изложить свое особое мнение.

Судья Конституционного Суда Российской Федерации, голосовавший за принятое постановление или заключение по существу рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации вопроса, но оставшийся в меньшинстве при голосовании по какому-либо другому вопросу или по мотивировке принятого решения, вправе письменно изложить свое мнение о несогласии с большинством судей.

Особое мнение или мнение судьи приобщается к протоколу заседания Конституционного Суда Российской Федерации и хранится вместе с ним.

Судья Конституционного Суда Российской Федерации не вправе обнародовать особое мнение или мнение в какой-либо форме или публично на него ссылаться.

1. Вопросы, возникающие при рассмотрении дела судом в коллегиальном составе, разрешаются судьями большинством голосов. Никто из судей не вправе воздержаться от голосования. Судья – председательствующий в заседании – голосует последним.

2. Судья, несогласный с мнением большинства судей, голосовавших за принятие судебного акта, обязан подписать этот судебный акт и вправе изложить в письменной форме свое особое мнение.

Судья, голосовавший за принятый судебный акт по существу рассматриваемого судом вопроса, но оставшийся в меньшинстве при голосовании по какому-либо другому вопросу или по мотивировке принятого судебного акта, также вправе изложить в письменной форме свое особое мнение.

При изложении своего особого мнения судья не вправе сообщать кому бы то ни было сведения о содержании обсуждения при принятии судебного акта, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда, и иным способом раскрывать тайну совещания судей.

Особое мнение судьи должно быть изготовлено в срок, не превышающий пяти дней со дня принятия решения по делу. Особое мнение судьи приобщается к материалам дела, но не оглашается.

1. Соблюдение установленного законом порядка разрешения всех возникающих при разбирательстве дела вопросов коллегиальным составом суда является необходимым условием правильного рассмотрения и разрешения дела и достижения целей судопроизводства. Равенство всех судей при осуществлении правосудия наиболее полно выражается в равном значении их голосов для принятия судом решений по всем вопросам, возникающим в процессе разбирательства дела.

2. Свои процессуальные права и обязанности при разбирательстве дела коллегиальный суд, как и судья при единоличном его рассмотрении и разрешении, осуществляет путем совершения соответствующих правоприменительных процессуальных действий. При этом все судьи, входящие в состав данного суда, при разрешении возникающих в ходе осуществления правосудия вопросов обладают равными полномочиями, поэтому принимают по ним решение по большинству голосов.

Равенство всех судей в процессе гарантируется и тем, что на председательствующего в судебном заседании возлагается обязанность голосовать последним. Иной порядок голосования, особенно при рассмотрении дела судом первой инстанции в составе профессионального судьи и двух арбитражных заседателей, исполняющих обязанности судей на непрофессиональной основе, мог бы повлиять на результат разрешения тех или иных вопросов из-за большего авторитета председательствующего.

Председательствующий не только обязан голосовать последним, но и при самом обсуждении возникающих при разбирательстве дела вопросов свою окончательную позицию по ним должен высказывать также последним. Это не исключает возможность дискуссии по обсуждаемым вопросам, в ходе которой все судьи, в том числе и председательствующий, вправе отстаивать собственную точку зрения, приводя в ее обоснование соответствующие аргументы.

3. При разрешении каждого вопроса в голосовании обязаны принять участие все судьи. Результат голосования при разбирательстве дела судом первой инстанции всегда требует специального процессуального оформления и должен найти отражение в соответствующем судебном акте – решении (ст. 168 АПК) или определении (ст. 184 АПК). Решение и определение (если оно выносится в письменной форме в виде отдельного судебного акта) подписываются всеми судьями, даже если один из них не согласен с позицией других судей. Это правило действует и при вынесении определений и постановлений коллегиальным составом суда в апелляционной и кассационной инстанциях.

Правило о принятии решения по всем разрешаемым вопросам по большинству голосов, с возложением на председательствующего обязанностей высказывать свою позицию и голосовать последним, действует также в суде надзорной инстанции. При этом определение коллегиального состава суда о передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ или об отказе в такой передаче (ст. ст. 299 – 301 АПК) принимается большинством голосов и подписывается всеми судьями по правилам комментируемой статьи.

В Президиуме Высшего Арбитражного Суда РФ, рассматривающем дело в порядке надзора, должно принять участие большинство его членов. При равенстве голосов судей заявление или представление о пересмотре судебного акта оставляется без удовлетворения. Председательствующий голосует последним и один подписывает постановление, даже если голосовал против его принятия (ст. ст. 303, 305 АПК).

4. Оставшись в меньшинстве, судья вправе в письменном виде изложить особое мнение, которое приобщается к делу, но не оглашается при объявлении результата разрешаемого судом вопроса. Однако лица, участвующие в деле, вправе в соответствии с требованиями ст. 41 АПК знакомиться со всеми материалами дела, в том числе и с особым мнением судьи.

Наличие особого мнения не является поводом к раскрытию тайны совещательной комнаты.

Право на особое мнение судья имеет при разрешении любого вопроса, возникающего при разбирательстве дела. Если совещание по вопросу, требующему разрешения, происходит на месте и при этом судьи не могут достичь согласованного решения, вопрос следует разрешить в совещательной комнате и оформить в виде отдельного судебного акта (ст. 184 АПК).

Особое мнение излагается в виде самостоятельного документа и приобщается к делу. Его изготовление должно быть завершено в пятидневный срок, что позволяет суду не находиться в ожидании его написания в стенах совещательной комнаты.

С любезного разрешения Г. В. Севастьянова размещаю для обсуждения статью, которая будет опубликована в журнале «Третейский суд».

Особое мнение (dissenting opinion, separate opinion) арбитра коллегии арбитров торгового (коммерческого, в терминах нашего закона) арбитража представляет собой изложение мнения арбитра, отличного от принятого большинством. Арбитр может быть не согласен с решением в целом или с некоторыми отдельными его частями. Особое мнение может касаться существа дела или относиться к процессуальным постановлениям большинства арбитров.

Также ничто не исключает право арбитра изложить свою точку зрения в отношении фактов дела, а не вопросов права. Такое изложение фактов иногда принимается во внимание судом. Так, в деле № А40-30560/08-25-257 в связи с заявлением об отмене решения Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) по делу № 23/2007 кассационный суд отмечает[1], что обстоятельства дела были установлены им с учетом особого мнения арбитра:

Как усматривается из материалов дела, а именно, письменных объяснений сторон, содержания решения МКАС при ТПП РФ и особого мнения судьи Х. суть рассмотренного арбитражем спора сводиться к притязанию ЗАО “Калинка-Стокманн” на сохранение на десять лет вперед условия договора в части размера арендной платы, согласованной в 1997 году, которая, на сегодняшний день, существенно ниже рыночной, и, соответственно, возражениям ЗАО “Мосстройэкономбанк” против данного условия [выделено нами. – А. Л.].

Мнение, отличное от мнения большинства, просто высказанное в ходе совещания арбитров, даже если оно было выражено в письменной форме, не образует особого мнения sensu stricto. Арбитр должен иметь намерение именно довести свое особое мнение до сведения сторон в письменном виде. Особое мнение может быть выражено в отдельном документе или быть частью самого решения. Впрочем, правила процедуры Морской арбитражной комиссии (МАК) (пункт 3 параграфа 33)[2] и МКАС[3] (пункт 3 параграфа 36) требуют, чтобы особое мнение было «приложено к арбитражному решению». Выходит, особое мнение не может включено в решение. Представляется, такое ограничение, хотя и не противоречит закону, является излишним.

Видом особого мнения является совпадающее мнение (concurring opinion) — письменное изложение позиции арбитра, который согласен с существом решения или постановления большинства коллегии арбитров, но излагает отличные от принятых большинством или дополнительные к ним, мотивы.

Ничто не мешает арбитру, изготовившему особое мнение, оставить его анонимным, обезличенным. В некоторых случаях это разумно, в частности такое обезличивание особого мнения сохраняет в тайне сведения о том, кто из арбитров какую позицию занял, и снижает риск влияния имени арбитра на ход дальнейших возможных разбирательств в государственных судах.

Принятие одним из арбитров особого мнения может породить известные проблемы и для коллегии арбитров, и для сторон разбирательства, и для самого арбитра, изготовившего особое мнение.

Подписанное арбитром особое мнение отчасти поднимает завесу тайности совещания арбитров. Арбитрам спокойнее быть частью единогласного коллектива, это снижает бремя ответственности, лежащее на них. Особым мнением до сторон доводится часть сведений о том, в чем не пришли к согласию арбитры, как именно они голосовали при принятии решения. Такие сведения иногда могут быть использованы в суде. В деле № А40-28757/08-25-228[4] в связи с заявлением об отмене решения МКАС по делу № 22/2007 сторона, требовавшая отмены решения, отмечала, что из особого мнения арбитра в параллельном разбирательстве следовало, что арбитр уже имел «сформировавшуюся заранее позицию». Понятно, что ранее высказанное особое мнение часто позволяет точно судить о предполагаемой позиции арбитра. Окончательное решение государственного суда по делу, впрочем, этот аргумент не учитывало. Суд решил дело на основе иных соображений.

Особое мнение обычно пишется после изготовления решения большинством арбитров, арбитр выступает в известной мере критиком решения. Подготовка особого мнения часто влечет увеличение срока изготовления решения. Большинство коллегии иногда вынуждено ждать, пока не согласный арбитр напишет своё особое мнение. Правда, иногда арбитражное решение рассылается без особого мнения, которое впоследствии направляется сторонам. Так случилось в деле МКАС № 21/2008, в котором не согласный с решением арбитр не подписал решение, за арбитра решение подписал председатель МКАС. Особое мнение было изготовлено впоследствии и разослано сторонам. Суд согласился с тем, что это возможный вариант действий, а решение арбитража отмене не подлежит[5]. Это суждение суда сохраняет актуальность в связи с тем, что действовавший в то время Регламент МКАС в части правил об особом мнении схож с ныне действующим. Оба гласят, что арбитр, не согласный с принятым решением, может изложить в письменном виде свое особое мнение, которое приобщается к решению (пункт 2 параграфа 38 Регламента МКАС 2005 года[6], пункт 3 параграфа 36 Правила арбитража международных коммерческих споров МКАС 2017 года[7]).

При оспаривании решений стороны часто используют процессуальные аргументы, имеющие отношение к действиям арбитра с особым мнением. Так, в уже упомянутом деле № А40-67236/09-63-519 в связи с заявлением об отмене решения МКАС по делу № 21/2008 суды оценивали доводы заявителя (и не приняли их), которые состояли в том, что МКАС действовал в нарушение его регламента, поскольку состав арбитров «не обсуждал вынесение решения, не голосовал за его принятие», а решение «не имеет обязательной юридической силы, т.к. не содержало подписи и особого мнения арбитра Кузнецова М.Н.»[8].

В деле № А40-207014/15[9], где рассматривалось требование об отмене решения МАК по делу № 21/2014, сторона, опираясь на особое мнение арбитра, пыталась доказать, что оспариваемое решение принято с процессуальными нарушениями. В пересказе суда ее позиция выглядела так:

«(…) два арбитра из трех использовали метод подмены позиции ответчика, при вынесении решения арбитры неоднократно подменяли собой сторону ответчика, ссылаясь на обстоятельства и документы, которые ответчик ни в письменных отзывах, ни в устных слушаниях никогда не указывал, о чем указано в Особом мнении одного из арбитров».

По всей видимости, это означает, что большинство состава арбитров произвело, по мнению стороны, которая обжаловала решение, анализ дела не в полном соответствии с заявленными ответчиком аргументами. Суд не увидел тут оснований для отмены решения МАК.

От особого мнения и толку, вроде, нет. В глазах закона оно не влияет на силу решения, за которое голосовало большинство арбитров. Оно — в теории — не препятствует признанию и приведению в исполнение арбитражного решения. А вот известные недостатки у особого мнения есть.

При рассмотрении дел в государственном суде особое мнение судьи может повлиять на решение суда вышестоящей инстанции. У арбитража такой вышестоящей инстанции за редкими исключениями нет, решение арбитров в современном праве является, как правило, окончательным. Решение может быть лишь оспорено в суде по ограниченному перечню оснований.

Вместе с тем, особое мнение арбитра, известного в его юрисдикции, может оказать существенное влияние на ход дела в государственном суде. Представьте себе, как будет идти разбирательство по исполнению арбитражного решения с особым мнением арбитра-отставного авторитетного высокопоставленного судьи этой юрисдикции. Для некоторых юрисдикций это может быть очень большой проблемой. Особое мнение арбитра в такой ситуации отчасти «обесценит» решение. Иногда особое мнение арбитра превращается в существенное препятствие для исполнения арбитражного решения. С этой точки зрения особое мнение «вредит» решению.

Современная практика во всем мире обычно допускает особые мнения[10]. Почему? Вероятно, это связано с тем, что некоторые недостатки особого мнения являются продолжением его достоинств.

Следует согласиться с точкой зрения, которая в нашей литературе высказана применительно к особым мнениям судей, что «Его (особого мнения, А. Л.) силой является лишь сила убеждения, которая, в свою очередь, базируется на четкой и логически безупречной основе, на приводимых доводах и аргументах, со справедливостью и обоснованностью которых невозможно спорить или опровергнуть»[11]. Представляется, что суждение это полностью применимо и в отношении особого мнения арбитра.

Хорошо мотивированное особое мнение может оказать влияние на развитие права и правоприменительной практики большее, чем слабое решение большинства. Большинство может ошибаться.

Конечно, в торговом арбитраже влияние особого мнения на развитие права меньше, чем в практике государственных судов. Судебные решения в наши дни все в большей степени доводятся до мнения публики, становится вследствие этого предметом обсуждения и анализа. Решение арбитража имеет обычно, напротив, конфиденциальный характер. Оно не публикуется автоматически. Разбирательство в торговом арбитраже прямо противоположно принципу публичности и обычно проходит за «закрытыми дверями». Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда — определение № 305-ЭС15-20073 от 28 июля 2017 года по делу № А40-188599/2014 — отнесла конфиденциальность и закрытость процесса к принципам арбитража[12]. Президиум[13] и Пленум[14] Верховного Суда называют процедуру рассмотрения дела в арбитраже конфиденциальной.

Решения и постановления коллегий арбитров, действующих по регламентам арбитражей при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (ТПП РФ), публикуются, хотя и в обезличенном виде — без упоминания наименований сторон, имен их представителей и имен арбитров. Вместе с решением МАК и МКАС может быть опубликовано и особое мнение.

Особое мнение вместе с решением может быть опубликовано в соответствии со сложившейся практикой арбитража Международной торговой палаты (МТП).

Некоторые сведения об особом мнении арбитра по делу, рассмотренному в торговом арбитраже, становятся известны публике вследствие того, чтоб они были раскрыты суду и, соответственно, попали в решение государственного суда.

Такие опубликованные особые мнения иногда становятся предметом обсуждения в доктрине и отправной точкой для критики решения[15]. Особое мнение арбитра может получить чрезвычайное значение при рассмотрении споров в специальных областях правового регулирования, например в морском арбитраже. Тут качественное особое мнение, в не меньшей степени чем решение всей коллегии арбитров, может иногда служить основой обсуждения важного вопроса права[16].

Арбитражное сообщество относительно узко. Важнейшие дела, в которых один из арбитров изготавливает особое мнение, часто становятся предметом обсуждения в профессиональном кругу. Такое обсуждение некоторых особых мнений иногда переходит в область публичную[17].

Почему арбитры иногда готовят особые мнения? У арбитра иногда нет иного выхода, кроме как написать особое мнение, если большинство неверно или тенденциозно излагает факты или следует очевидно неверному, по его мнению, рассуждению. Ведь если он поставит под таким решением свою подпись без оговорки об особом мнении, это может нанести существенный ущерб его профессиональной репутации. Кроме того, арбитр, который пишет особое мнение, часто думает не только о конкретном деле, но о развитии права в целом.

Сама угроза столкнуться с хорошо мотивированным особым мнением арбитра заставляет большинство коллегии внимательнее относится к исполнению своих профессиональных обязанностей. Особое мнение может указывать и на процессуальные ошибки большинства или арбитражного института, администрирующего арбитражное разбирательство. Иногда такое указание на процессуальную ошибку может лечь в основу судебного акта об отмене решения арбитража. Так случилось в деле об оспаривании решения МКАС по делу № 382/1998[18]. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда приняла во внимание доводы, изложенные главным образом в особом мнении арбитра. Должен, впрочем, согласиться с точкой зрения[19], что арбитры приняли верное решение. Думаю, ошибся как раз суд. В другом случае Судебная коллегия по гражданским делам, мотивируя свое решение отменить решение МКАС по делу № 71/2000, также указала на особое мнение арбитра, в котором он описывал наличествовавшие, по его мнению, процессуальные нарушения[20]. Мнение гражданской коллегии в последнем деле сложно оценить, поскольку ее определение весьма неясно изложено.

О значении, которое делам с особым мнением арбитра придает арбитражная практика, говорит и то обстоятельство, что в практике арбитража МТП проект решения, сопровождающегося особым мнением арбитра, поступает для его рассмотрения на пленарное заседание Международного арбитражного суда МТП[21].

Способность арбитра пойти наперекор мнению — зачастую авторитетных — коллег, является важным маркером его профессиональной зрелости и независимости.

Несправедливо лишать арбитра права дистанцироваться от неправильного, по его мнению, решения большинства.

Практика, однако, дает нам и примеры, когда особое мнение очевидно указывает на недобросовестность арбитра «партизана»[22], то есть арбитра, очевидно действующего полностью в интересах стороны, назначившей или номинировавшей его.

Формальных причин для отвода такого «партизана» часто бывает недостаточно. На бумаге он вполне хорош. Но для его коллег пристрастность такого арбитра быстро становится очевидной.

Так, иногда закрытое обсуждение арбитрами разных вариантов рассуждения в основе будущего решения неожиданно отзывается соответствующей корректировкой или дополнением позиции стороны, приславшей «партизана».

В самых радикальных случаях, хотя заинтересованность такого арбитра, как правило, становится очевидной быстро, он продолжает быть докучливым, действующим обструктивно членом коллегии. Он не принимает и не может принять эффективного участия в обсуждении дела, поскольку заранее жестко ориентирован на достижение только одного определенного результата.

Коллегия арбитров являет собой особый профессиональный социум, «коллективный разум». Нормальная деятельность этого специфического коллектива нарушается в присутствии пристрастного арбитра. Понятно стремление остальных арбитров фактически исключить такого «партизана» из их работы. Он им просто мешает. Эффективное обсуждение дела без доверия почти невозможно. Такой арбитр оказывается в изоляции.

Иногда пристрастный арбитр в попытке опорочить решение и указать государственному суду на мнимые дефекты решения, с которым этот арбитр не согласен, начинает излагать в своем особом мнении действительные или мнимые обстоятельства хода обсуждения дела в закрытом совещании. Такие жалобы могут включать и указание на его фактическую изоляцию, отказ его коллег от профессионального взаимодействия с ним.

«Партизан» часто многократно назначается одними и теми же адвокатами или стороной. «Арбитры-партизаны» видны и по иным признакам. Иногда у такого арбитра проявляется неожиданный талант подготовки сложного юридического текста, написанного по результатам анализа материи, в которой он ранее не разбирался совершенно. При этом «партизанами» обыкновенно являются как раз малограмотные люди, у которых нет своей профессиональной позиции, они просто не способны ее сформировать. Ими легко манипулировать.

Иногда особое мнение «партизана» представляет собой скорее изложение будущей позиции стороны по делу об оспаривании арбитражного решения.

Задача «арбитра-партизана» состоит в том, чтобы всеми методами затруднить или сделать невозможным исполнение решения, с которым он не согласен.

Допущение сообщения сторонам особого мнения арбитра в таких случаях приходит в противоречие с правом стороны получить исполнимое решение. Недобросовестное использование арбитром права на изготовление особого мнения дает необоснованное преимущество стороне, которая внедрила в состав «партизана».

Возникает вопрос, существует ли у институционного арбитража возможность отказать в раскрытии сторонам содержания особого мнения арбитра и самого факта его принятия, если оно является очевидно недобросовестным. Понятно, что особую актуальность имеют как раз ситуации, в которых арбитр в своем особом мнении предпринимает попытку недобросовестно влиять на мнение судьи государственного суда.

Конечно, правильнее всего было бы прекращать полномочия такого арбитра немедленно после его назначения. Проблема, однако, в том, что заинтересованная сторона не всегда знает, например, о факте многократных назначений одного и того же арбитра стороной и поэтому не имеет возможности заявить отвод по этому основанию. Важно учитывать и то, что в некоторых специальных видах арбитража (спортивном, морском, биржевом), где выбор может быть произведен из совсем небольшого числа арбитров, многократное назначение вовсе не обязательно порочит арбитра. В соответствии с пунктом 3.1.3 Руководящих принципов Международной ассоциации юристов относительно конфликта интересов в международном арбитраже[23] в этих специальных видах арбитража назначение два и более раз в течение трех последних лет не всегда порождает обязанность арбитра сообщить о наличии оснований сомневаться в его независимости и беспристрастности. В этих специальных видах арбитража может считаться обычным часто назначать одного и того же арбитра в разных делах. Иных же очевидных оснований к отводу часто не видно.

Не удержусь от попутного замечания, что в институционном арбитраже одним из эффективных препятствий на пути назначения «арбитра-партизана» могла бы стать замена назначения стороной арбитра его номинацией. В последнем случае компетентный орган институционного арбитража рассматривает вопрос о возможности назначить для участия в разбирательстве по представлению стороны. Иными словами, избрание человека не влечет само по себе наделение его полномочиями арбитра.

Российский закон дает нам мало материала для анализа вопроса о том, подлежит ли особое мнение арбитра непременному доведению до сведения сторон. Закон от 7 июля 1993 г. № 5338-I о международном коммерческом арбитраже не содержит правил, относящихся к особому мнению арбитра. Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» устанавливает, что особое мнение арбитра прилагается к арбитражному решению (пункт 1 статьи 34). Однако это правило применимо лишь к внутренним арбитражам. Представляется, что это предписание закона есть случай ненужного вмешательства законодателя в ту область, регулирование в которой лучше оставить на усмотрение самих участников правоотношений.

В международном торговом арбитраже, если речь идет о разбирательстве на территории России, ничто не мешает сторонам договориться об установлении иных правил, в соответствии с которыми, например, особое мнение арбитра может не подлежать разглашению и включению в материалы дела. Отказ Закона о международном коммерческом арбитраже от прямого регулирования в этой области следует счесть более правильным. Достаточно, что закон (в отсутствие соглашения сторон об ином) лишь защищает право сторон получить мотивированное решение, принятое большинством арбитров.

В практике арбитража Арбитражного суда МТП осуществление проверки особого мнения на предмет возможности его раскрытия сторонам происходит во время проверки Международным арбитражным судом МТП проекта решения[24]. Итогом такой проверки может стать решение Суда не раскрывать сторонам сведения об особом мнении.

Процедуры, аналогичной проверке проекта решения, в практике арбитражей, действующих под эгидой ТПП РФ, нет. Действующие Регламент МАК и Правила арбитража международных коммерческих споров МКАС 2017 года устанавливают, что проект решения подлежит направлению в секретариаты для проверки на предмет соответствия требованиям процедуры (МАК: пункт 1 параграфа 37; МКАС: пункт 1 параграфа 40). Секретариаты могут обратить внимание третейского суда на выявленные несоответствия проекта арбитражного решения процедурным требованиям. Полномочия секретариатов существенно ограничены указанием на то, что проверка проекта решения не может затрагивать независимости арбитров в принятии решения.

Последствие отказа арбитров исправить такое несоответствие является несколько туманными: у секретариатов есть право уведомить об этом президиумы соответственно МАК или МКАС. На практике секретариаты лишь осуществляют проверку проектов решений на предмет соблюдения технических требований (оформление, правильность описания распределения издержек). Сейчас эффективной процедуры для полной проверки решения (и особого мнения) в МАК и МКАС нет.

Это не означает, что действующие правила процедуры МАК и МКАС совсем не дают возможности поставить заслон на пути деятельности таких «арбитров-партизан» по подготовке пристрастных особых мнений.

Президиумы МАК и МКАС по уведомлению секретариата о нарушении процедуры могли бы ставить вопрос перед комитетом по назначениям о прекращении полномочий такого арбитра до подписания решения. Для прекращения полномочий арбитра не всегда необходимо заявление о его отводе от одной из сторон. Комитет по назначениям вправе по собственной инициативе решить вопрос об отводе арбитра, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости (пункт 5 параграфа 16 Регламента МАК; пункт 4 параграфа 17 Правил арбитража международных коммерческих споров МКАС).

Понятно, что это средство можно применять только в крайних, вопиющих случаях. У этого «лекарства» очень сильные побочные эффекты. Так, после прекращения полномочий такого «партизана» рассмотрение дела придется начать заново. Кроме того, прекращение полномочий одного из арбитров, особенно на позднем этапе разбирательства, когда готовится решение и особое мнение, может в некоторых ситуациях бросать тень не столько на такого арбитра, сколько на сам арбитраж. Например, такие сомнения неизбежно возникнут, если речь идет об арбитре с высокой профессиональной репутацией.

Но, думаю, иногда к такой мере — прекращению полномочий арбитра, изготовившего недобросовестное особое мнение, — всё же необходимо прибегать. Это позволит ограничить деятельность «арбитров-партизан» и недобросовестных адвокатов, которые прибегают к их услугам. Значение может иметь и сама декларированная возможность применения такой меры.

То обстоятельство, что сведения о совещании арбитров по делу являются конфиденциальными и не подлежат раскрытию третьим лицам, вызывает мало сомнений. Так, параграф 10, пункт 1, Положения об организационных основах деятельности МАК[25] называет совещания арбитров «закрытыми» (аналогичное предписание содержится и в пункте 1 параграфа 11 Положения об организационных основах деятельности МКАС[26]).

«Закрытость» совещания арбитров упоминается здесь словно вскользь, попутно с обсуждением статуса докладчика, но, вероятно, это происходит так оттого, что право арбитров на конфиденциальность, закрытость их совещания является совершенно очевидным, не нуждающимся в особом доказывании. Конфиденциальность совещания арбитров — необходимое условие эффективности их работы. Разумно предположить, что понятие «совещания» арбитров распространяется и на обмен письменными сообщениями между арбитрами в процессе выработки проекта решения или постановления по тому или иному процессуальному вопросу.

О том, что совещание арбитров является конфиденциальным, косвенно свидетельствует и пункт 5.2 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса, который гласит, что арбитры не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известны в ходе арбитража.

Представляется, что раскрытие информации о закрытом совещании арбитров должно рассматриваться в качестве наносящего ущерб законным интересам сторон (пункт 3 параграфа 42 Регламента МАК; пункт 3 параграфа 46 Правил арбитража международных коммерческих споров МКАС).

Несмотря на сказанное, было бы правильно включить в документы, регламентирующие деятельность МАК и МКАС, специальное указание на конфиденциальность совещания и внутренней корреспонденции между арбитрами.

Полагаю, что в дальнейшем следовало бы подумать о наделении президиумов МАК и МКАС (или иных специально созданных для этого органов) полномочиями на проверку проектов решений и проектов особых мнений к решениям, подобно процедуре, применимой в арбитраже по регламенту МТП. Проверка такая могла бы производиться по докладам секретариата и членов президиума. Понятно, что президиумы этих арбитражей должны быть существенно укреплены в кадровом отношении, в том числе за счет привлечения иностранных авторитетных специалистов по арбитражу и морскому праву (применительно к МАК). Это предполагает глубокую реорганизацию работы наших арбитражей. Мне приходилось слышать от коллег мнение, что для начала такой систематической работы по проверке проектов решений и особых мнений нашим арбитражам сейчас не хватает людей и денег, и взяться им неоткуда. Могу согласиться с этим. Предложение это, боюсь, не может быть в полной мере реализовано в нынешней ситуации, оно, скорее, ориентировано в будущее.

Вместе с тем, сейчас уже можно было бы создать практику проверки хотя бы тех решений, по которым написаны особые мнения арбитра (или арбитров). Для этого необходимо дополнить регламенты указанием на полномочия президиумов МАК и МКАС осуществлять проверку решений и особых мнений на предмет их соответствия процедурным правилам, применимым в каждом из этих арбитражей. Особое внимание следовало бы уделить ситуациям, в которых в особом мнении арбитра содержатся сведения об обсуждении дела арбитрами.

Конечно, арбитр, особое мнение которого не было сообщено сторонам, в теории может сам направить всем сторонам или одной стороне свое особое мнение. Воспрепятствовать этому сложно, как сложно надежно пресечь все правонарушения со стороны пристрастного арбитра.

Вместе с тем, во-первых, такое действие по рассылке особого мнения следовало бы признать существенно нарушающим договор арбитра со сторонами. Во-вторых, такое действие будет в большинстве случаев очевидным признаком пристрастности арбитра и поставит крест на его профессиональной карьере. Конечно, мыслима ситуация, где, напротив, очевидно пристрастен арбитражный институт и большинство коллегии арбитров.

Еще раз повторю, отказ раскрыть сторонам особое мнение арбитра — самая крайняя мера, которую следует применять только в исключительном случае, когда предвзятость арбитра не вызывает сомнений.

---

[1] Постановление ФАС Московского округа от 13 октября 2008 года № КГ-А40/9254-08 по делу № А40-30560/08-25-257. СПС КонсультантПлюс. С приведенными в статье законодательными актами и Определениями, Постановлениями и Обзорами высших судов РФ можно ознакомиться в СПС «КонсультантПлюс» или СПС «Гарант», а с решениями арбитражных судов РФ — на сайте http://kad.arbitr.ru/.

[2] Регламент МАК 2017 года, а также другие документы МАК доступны по ссылке: https://mac.tpprf.ru/ru/materials/ (дата посещения — 04.06.2020).

[3] Правила арбитража международных коммерческих споров МКАС 2017 года, а также другие документы МКАС доступны по ссылке: https://mkas.tpprf.ru/ru/materials/ (дата посещения — 04.06.2020).

[4] Постановление ФАС Московского округа от 13 октября 2008 года № КГ-А40/9294-08-1,2 по делу № А40-28757/08-25-228. СПС КонсультантПлюс.

[5] Постановление ФАС Московского округа от 26 ноября 2009 года № КГ-А40/11548-09 по делу № А40-67236/09-63-519. СПС КонсультантПлюс.

[6] https://mkas.tpprf.ru/ru/reglamentmkas.php

[7] https://mkas.tpprf.ru/ru/materials/

[8] Определение ВАС РФ от 19 апреля 2010 года № ВАС-2682/10 по делу № А40-67236/09-63-519. СПС КонсультантПлюс.

[9] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 октября 2016 года № Ф05-14541/2016 по делу N А40-207014/15. СПС КонсультантПлюс.

[10] Lew Julian D. M., Mistelis Loukas A., Kröll Stefan Michael. Comparative International Commercial Arbitration / The Hague: Kluwer Law International, 2003. P. 641-642, par. 3.3.

[11] Тай Ю. В. Особое мнение судьи // Вестник гражданского процесса. 2016. № 3. С. 25-51. СПС КонсультантПлюс.

[12] СПС КонсультантПлюс.

[13] Преамбула Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля в отношении третейских судов и международных коммерческих арбитражей, утверждённом Президиумом Верховного Суда РФ 26 декабря 2018 года.

[14] Пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 декабря 2019 № 53 «О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража».

[15] Груздев В. В. Полномочие в гражданском праве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 10. С. 91 – 96. СПС КонсультантПлюс. В этой статье предметом анализа стало особое мнение председателя состава арбитража по делу МКАС № 62/2003. Разбор этого же дела с указанием на то, что председатель состава написал особое мнение, содержится и в следующей работе: Николюкин С.В. Международный коммерческий арбитраж. М.: Юстицинформ, 2009. СПС КонсультантПлюс.

[16] Булгаков С. П. Международные стандарты безопасности // Морские вести России № 11, 2014. http://www.morvesti.ru/themes/1693/53303/ (дата посещения — 04.06.2020). В этой статье предметом разбора стало особое мнение арбитра по делу МАК № 3/2008 (Из практики Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. 2005 – 2010 годы / Сост. А.И. Лобода, Д.Б. Филимонов; под ред. С.Н. Лебедева, А.И. Лободы, Д.Б. Филимонова. М.: Статут, 2011. С. 138-148).

[17] Муранов А. И. Любопытный третейский артефакт из прошлого (особое мнение к решению по делу МКАС № 244/2009 (Максимов v. НЛМК) — возможный коннектор-символ для арбитражной «реформы», ее вдохновителей и бенефициаров. 29.11.2019. https://zakon.ru/blog/2019/11/29/lyubopytnyj_tretejskij_artefakt_iz_proshlogo_osoboe_mnenie_k_resheniyu_po_delu_mkas__2442009_maksimo. В этой заметке на сайте Закон.ру предметом рассмотрения стало особое мнение арбитра К. И. Девяткина по знаменитому делу МКАС № 244/2009 («Максимов против НЛМК»).

[18] Определение Верховного Суда РФ от 19 июля 2002 года № 5-Г02-81. СПС КонсультантПлюс.

[19] Петросян Р. А. Применение Регламента МКАС в сочетании с Законом РФ “О международном коммерческом арбитраже” //Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: Сб. ст. к 70-летию МКАС при ТПП РФ / Отв. ред. А. С. Комаров. М: Спарк, 2002. С. 99.

[20] Определение Верховного Суда РФ от 13 ноября 2001 года № 5-Г01-144. СПС КонсультантПлюс.

[21] Note to Parties and Arbitral Tribunals on The Conduct of The Arbitration under The ICC Rules of Arbitration, 1 January 2019, Пункт 130. https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/03/icc-note-to-parties-and-arbitral-tribunals-on-the-conduct-of-arbitration.pdf (дата посещения — 04.06.2020).

[22] Термин «арбитр-партизан» встречен мной в заметке Я. В Калиша «К дискуссии о выборе арбитра в международном коммерческом арбитраже». 28 Марта 2019, https://journal.arbitration.ru/ru/analytics/k-diskussii-o-vybore-arbitra-v-mezhdunarodnom-kommercheskom-arbitrazhe (дата посещения — 04.06.2020). С удовольствием следую предложенному словоупотреблению.

[23] IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, 2014. https://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx (дата посещения — 04.06.2020).

[24] Арбитражный регламент международной торговой палаты. Вступил в силу 1 марта 2017 года. Статья 34. https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2019/01/icc-2017-arbitration-and-2014-mediation-rules-russian-version.pdf (дата посещения — 04.06.2020).

[25] https://mac.tpprf.ru/ru/materials/

[26] https://mkas.tpprf.ru/ru/docu.php

Дисциплинарная коллегия Верховного Суда РФ опубликовала Решение № ДК22-105 от 21 ноября 2022 г., которым отказала в удовлетворении жалобы судьи на решение ВККС, усмотревшей наличие дисциплинарного проступка в публикации особых мнений по гражданским делам вместе с судебными актами.

Особое мнение судьи

В период с 4 декабря 2019 г. по 26 октября 2021 г. по рассмотренным судебной коллегией 15 гражданским делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции были приняты судебные постановления, содержащие особое мнение судьи-докладчика Александра Нестеренко.

Осознавая техническую невозможность опубликования особых мнений, судья поручил помощнику добавлять их в содержание итоговых судебных постановлений, принятых коллегиально, и публиковать на сайте суда единым документом.

23 марта 2022 г. председатель Восьмого КСОЮ Алексей Кирюшин обратился в Дисциплинарную комиссию Совета судей, сообщив о совершении Александром Нестеренко грубых и систематических нарушений норм Закона о статусе судей и Кодекса судейской этики, утвержденного Всероссийским съездом судей 19 декабря 2012 г. (в редакции от 8 декабря 2016 г.).

Последствия опубликования

Дисциплинарной комиссией Совета судей РФ совершенные Александром Нестеренко действия были расценены как умаляющие авторитет судебной власти и причинившие ущерб репутации судьи, в связи с чем 21 июля 2022 г. Президиум Совета судей просил Высшую квалификационную коллегию судей РФ привлечь Нестеренко к дисциплинарной ответственности.

Читайте также

Рассмотрев обращение, ВККС отметила, что Нестеренко намеренно, осознавая техническую невозможность опубликования особого мнения на сайте суда, в нарушение процессуальных норм, не предусматривающих опубликование особого мнения судьи, опубликовал на сайте Восьмого КСОЮ судебные акты, прикрепив к ним особые мнения путем дополнительного внесения их текста в содержание итоговых постановлений, принятых коллегиально, т.е. единым текстом. Впоследствии это событие было освещено в СМИ.

Александр Нестеренко в письменных пояснениях не отрицал данный факт, полагая, что нарушений требований закона им допущено не было, поскольку гражданское процессуальное законодательство не содержит запрета на публикацию особого мнения судьи.

Как указывала ВККС, судья Нестеренко, являясь носителем судебной власти, осознавая характер своих действий, направленных на игнорирование и умышленное нарушение норм действующего законодательства, допустил ситуацию, при которой по 15 гражданским делам в нарушение положений ГПК на сайте суда были намеренно опубликованы особые мнения судьи. Данные действия были расценены ВККС как грубое и систематическое нарушение судьей ст. 15, 193 и 194 ГПК, а также ст. 3 Закона о статусе судей и ст. 22 Кодекса судейской этики.

При этом, принимая во внимание истечение срока давности привлечения к дисциплинарной ответственности, предусмотренного п. 6 ст. 121 Закона о статусе судей, ВККС исключила факт опубликования 15 января 2020 г. особого мнения судьи по гражданскому делу, так как со дня совершения дисциплинарного проступка прошло более двух лет, что исключает возможность привлечения судьи к дисциплинарной ответственности по данному эпизоду. В итоге ВККС признала в действиях судьи наличие дисциплинарного проступка и наложила взыскание в виде замечания.

Жалоба в Верховный Суд

Александр Нестеренко обратился в Дисциплинарную коллегию ВС с жалобой на решение ВККС. По мнению заявителя, Советом судей был безосновательно инициирован вопрос о привлечении его к дисциплинарной ответственности, поскольку жалобы от участников процесса о нарушении их прав незаконными действиями суда не поступали, частные определения в его адрес не выносились. Более того, решения по указанным гражданским делам были отменены (изменены) Верховным Судом по основаниям, указанным в особых мнениях заявителя жалобы.

Александр Нестеренко также посчитал, что ВККС неправильно применила положения Конституции, законов и актов их официального толкования, вследствие чего он был незаконно привлечен к дисциплинарной ответственности. В своем решении ВККС не указала, за какие конкретно нарушения положений ст. 10 Закона об органах судейского сообщества Нестеренко привлечен к ответственности.

Читайте также

В жалобе обращалось внимание, что ГПК установлена «презумпция опубликования всех судебных актов», за исключением случаев, прямо установленных законом (содержащих сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну), и ввиду отсутствия запрета на опубликование особого мнения, которое является судебным актом, оно подлежит опубликованию. Данное утверждение также следует из п. 26 Постановления Пленума ВС от 26 декабря 2017 г. № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов» и из положений п. 4 ст. 194 ГПК, распространяющего на особое мнение те же правила публикации, что и на коллегиальное решение.

Таким образом, по мнению заявителя, сам по себе факт публикации особого мнения судьи, тогда как это прямо не запрещено законом, его требований не нарушает и, соответственно, не может означать нарушения Кодекса судейской этики, поскольку такой способ выражения судьей особого мнения соответствует закону, а потому не свидетельствует о несоблюдении судьей ограничений, накладываемых на него его статусом, и (или) о проявлении несдержанности.

Отсутствие технической возможности опубликования особого мнения на сайте суда отдельным документом нарушением закона не является, так как это обстоятельство носит исключительно технический характер, не меняет ни сути, ни формы, ни порядка принятия итоговых судебных актов, посчитал Александр Нестеренко. Публикуя особые мнения, он искренне полагал, что поступает в соответствии с законом. Его действия были продиктованы желанием довести содержание особого мнения до сведения лиц, участвовавших в деле, но не присутствовавших в судебном заседании. С его точки зрения, особое мнение судьи является не правом, а обязанностью суда, судьи.

Заявитель заметил, что дисциплинарное взыскание не могло быть наложено на судью в период его нахождения в ежегодном отпуске, что прямо следует из положений п. 6 ст. 12.1 Закона о статусе судей. ВККС, отказав в удовлетворении ходатайства Нестеренко об отложении заседания коллегии в связи с нахождением в отпуске и приняв решение о привлечении к дисциплинарной ответственности в его отсутствие, нарушила его права, установленные Конституцией, ТК РФ, а также Постановлением Пленума ВС от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», а именно: право на отдых, участие в заседании квалифколлегии судей, ознакомление с материалами дисциплинарного производства и др.

Александр Нестеренко также добавил, что ВККС нарушила положения ст. 54 Конституции, не приведя в своем решении доказательств вины судьи в совершении дисциплинарного проступка с такой степенью вероятности, чтобы исключить все разумные сомнения в его совершении и виновности. По мнению заявителя, субъективные мнения лиц, высказавшихся на заседании ВККС о проявлении Александром Нестеренко своей значимости и затруднении работы коллегии, что связано с опубликованием особых мнений по гражданским делам, ничем не подтверждены и не могут быть положены в основу решения.

Заявитель жалобы посчитал доводы ВККС об умалении им авторитета судебной власти и причинении ущерба репутации судьи необоснованными, поскольку автором статьи в интернете, послужившей поводом к проведению проверки в отношении него, он не является, со СМИ не взаимодействовал, комментариев по поводу решений коллег не давал, своих мыслей в какой-либо форме, кроме особого мнения судьи, не выражал.

Рассмотрение дела Дисциплинарной коллегией

Рассмотрев жалобу, Дисциплинарная коллегия ВС посчитала, что ВККС правильно установила факт совершения Александром Нестеренко дисциплинарного проступка и верно расценила его действия как умаляющие авторитет судебной власти и причинившие ущерб репутации судьи – т.е. как намеренное нарушение норм гражданского процессуального законодательства, Закона о статусе судей и Кодекса судейской этики.

Из гражданско-процессуального законодательства однозначно и недвусмысленно следует, что процессуальный закон в развитие принципа независимости гарантирует судье, участвующему в коллегиальном рассмотрении судебного спора, возможность изложить свое мнение по существу, отличное от мнения судебной коллегии, указал ВС. В то же время закон не предусматривает придания гласности особому мнению судьи ни в судебном заседании, ни посредством последующего его опубликования. Право лиц, участвующих в деле, ознакомиться с особым мнением судьи не равнозначно его публикации, подчеркивается в решении.

Дисциплинарная коллегия ВС заметила, что заявитель жалобы в письменных ходатайствах подтвердил, что особые мнения по гражданским делам действительно были опубликованы на сайте суда, при этом не отрицая, что нормы гражданского процессуального законодательства, прямо предписывающие такую возможность, отсутствуют. Таким образом, заведомо понимая и осознавая, что законодательством не предусмотрено опубликование особого мнения судьи, вопреки требованиям законов, а также принимая во внимание отсутствие технической возможности, он принял решение об их опубликовании на сайте суда отдельным документом, нарушив ГПК. Впоследствии в СМИ была размещена статья, в которой судья получил критическую оценку своей деятельности, ему была дана негативная характеристика.

Указанные действия Александра Нестеренко в совокупности и по характеру являются виновными, грубо и систематически нарушающими нормы процессуального закона, а также Закона о статусе судей и Кодекса судейской этики; повлекшими умаление авторитета судебной власти и причинившими ущерб репутации судьи, в связи с чем Дисциплинарная коллегия поддержала вывод ВККС о совершении Александром Нестеренко дисциплинарного проступка.

ВС также посчитал несостоятельным утверждение заявителя жалобы об отсутствии законных оснований для проведения в отношении него проверки и возбуждения дисциплинарного производства.

Процедура привлечения судьи к дисциплинарной ответственности установлена Законом об органах судейского сообщества. В соответствии с п. 31 ст. 10 закона Совет судей РФ в случае выявления признаков совершения судьей дисциплинарного проступка вправе провести проверку и направить в квалифколлегию судей обращение о наложении на судью дисциплинарного взыскания, поясняется в решении ВС. Данные обращения рассматриваются квалифколлегией судей при наличии в представленных материалах сведений, подтверждающих обстоятельства совершения проступка, письменных объяснений судьи и представленных им доказательств, подтверждающих эти объяснения, либо данных об отказе судьи от дачи объяснений и данных, характеризующих судью (п. 1 ст. 22 Закона об органах судейского сообщества). С учетом изложенного оснований для оставления без рассмотрения поступившего из Президиума Совета судей обращения о совершении судьей дисциплинарного проступка у ВККС не имелось, заключил ВС.

Также Дисциплинарная коллегия ВС посчитала, что оснований для удовлетворения ходатайства Александра Нестеренко и отложения заседания коллегии не имелось, поскольку нахождение судьи, в отношении которого рассматривается обращение органа судейского сообщества, в отпуске не может являться уважительной причиной отсутствия его на заседании квалифколлегии судей, рассматривающей обращение. Нахождение в отпуске также не может рассматриваться как обстоятельство, объективно препятствующее участию в заседании коллегии. Дисциплинарная коллегия ВС согласилась с выводом ВККС о признании причины неявки неуважительной и возможности рассмотрения представления Президиума Совета судей РФ в отсутствие Александра Нестеренко, что не противоречит п. 7 ст. 28 Положения о порядке работы квалифколлегий судей.

Кроме того, заметил ВС, Александр Нестеренко был ознакомлен с заключением Дисциплинарной комиссии Совета судей, представил свою письменную позицию по всем доводам обращения, в связи с чем оснований для отложения рассмотрения обращения ВККС не имелось, иначе это могло привести к необоснованному затягиванию процедуры.

Как указано в документе, надлежащая, правовая и обоснованная оценка доводу о том, что особое мнение судьи не является процессуальным актом, дана в решении ВККС, с которым Дисциплинарная коллегия ВС согласилась, поскольку особое мнение судьи не обладает всеми признаками и качествами, свойственными судебному акту, а именно: не является обязательным, не влечет юридических последствий и т.п. (не обладает самостоятельностью, не определяет и тем более не устанавливает права и обязанности участников судопроизводства), а права участников по гражданскому делу непосредственно затрагиваются не особым мнением судьи, изложенным письменно, а решением суда по делу (Определение Конституционного Суда РФ от 17 января 2012 г. № 174-О-О).

Дисциплинарная коллегия ВС обратила внимание, что иные виды судопроизводства регулируют вопрос опубликования особого мнения судьи схожим образом. Так, согласно ст. 76 Закона о Конституционном Суде (в редакции от 1 июля 2021 г.) судья, не согласный с решением КС, вправе письменно изложить свое особое мнение. Особое мнение или мнение судьи приобщается к протоколу заседания КС и хранится вместе с ним. Судья КС не вправе обнародовать особое мнение или мнение в какой-либо форме или публично на него ссылаться. При предоставлении протокола проведенного Судом слушания для ознакомления сторонам, иным участникам процесса особое мнение или мнение судьи не предоставляется (§ 59 Регламента КС в редакции от 24 марта 2022 г.). Не предусматривают опубликования особого мнения судьи УПК (ст. 310 и 389.33), КАС (ст. 30) и АПК (ст. 20).

Право судьи на особое мнение – как устное, так и изложенное письменно – выступает процессуальной гарантией принципа его независимости, закрепленного в ч. 1 ст. 120 Конституции, но вместе с тем является только личным мнением судьи, отличающимся от мнений большинства судей, проголосовавших за судебный акт (Определение КС от 24 декабря 2021 г. № 2379-О).

Дисциплинарная коллегия ВС добавила, что участие в заседании ВККС представителя Совета судей РФ и и.о. председателя Восьмого КСОЮ не противоречит и не нарушает положений п. 6 ст. 21 Закона об органах судейского сообщества, в силу которого в заседаниях квалифколлегий судей могут участвовать и высказывать свое мнение по обсуждаемым вопросам председатели и заместители председателей судов, руководители Судебного департамента при ВС и входящих в его систему органов, а также председатели и заместители председателей советов судей, других квалификационных коллегий судей или их представители.

Довод заявителя жалобы об отмене Верховным Судом определения Восьмого КСОЮ по гражданскому делу, содержащего особое мнение, не имеет правового значения и не может повлечь отмену оспариваемого решения, отмечается в решении ВС. Изменение или отмена судебного акта не отменяют факт публикации особого мнения судьи по делу как нарушения процессуального закона.

Вопреки доводам заявителя жалобы, его заблуждение в толковании норм процессуального закона, касающихся регулирования института особого мнения судьи, не является обстоятельством, исключающим его вину в нарушении процессуальных норм, указал Верховный Суд. В данном вопросе Дисциплинарная коллегия Суда помимо прочего учла ясность и непротиворечивость нарушений процессуальной нормы, многократность допущенного нарушения и длительный стаж судейской работы Александра Нестеренко, позволяющий избегать таких ошибок или своевременно исправлять их. Иные доводы, посчитал ВС, не имеют существенного значения и не влияют на законность обжалуемого решения ВККС.

Решение о применении к Александру Нестеренко взыскания в виде замечания соразмерно тяжести, обстоятельствам, характеру и последствиям дисциплинарного проступка; принято ВККС правомочным составом с соблюдением установленной процедуры и прав судьи, резюмировала Дисциплинарная коллегия ВС, отказывая в удовлетворении жалобы судьи.

Адвокаты оценили выводы ВС

Руководитель практики разрешения судебных споров и банкротства компании Kept Лидия Солодовникова полагает, что решение Дисциплинарной коллегии ВС следует анализировать с точки зрения того, действительно ли публикация особых мнений судьями при коллегиальном рассмотрении дела является нарушением процессуального законодательства. «С одной стороны, окончательный судебный акт по делу должен быть един. С другой, публикация особого мнения не запрещена законодательством, но и специально не предусмотрена. Получается, что если не предусмотрено, то запрещено? Несогласный с выносимым судебным актом судья коллегии должен подписать его, тем самым соглашаясь с ним, и не вправе опубликовать свое несогласие? Вопрос спорный. Представляется, что как раз в публикации особого мнения подразумевается справедливость правосудия, на которую ориентируются все участники судопроизводства. Запрет судьям публиковать особое мнение – путь к игнорированию альтернативных выводов, которые могут иметь принципиальное значение для справедливого судебного разбирательства», – отметила она в комментарии «АГ».

Адвокат, партнер АБ «Павел Хлюстов и Партнеры» Яна Чернобель заметила, что с точки зрения практикующего адвоката решение Дисциплинарной коллегии ВС тяжело оценить положительно. «Безусловно, в большинстве случаев стороны стремятся к максимальной открытости и прозрачности судебного разбирательства, – пояснила она. – Публикация судебных актов и возможность ознакомиться с их текстом любому лицу стали обыденностью. В свою очередь, институт особого мнения находится в постоянных изменениях: какой-то период времени было запрещено ознакомление с особым мнением даже для участников процесса, и оно хранилось в деле в запечатанном конверте, в другой период ВАС РФ прямо указал на необходимость публикации особого мнения, если оно было выражено членом Президиума».

Также длительный период времени существовала публичность особых мнений судей Конституционного Суда, что к настоящему моменту исключено. «Проблема действующих ГПК и АПК в том, что после периода открытой публикации особых мнений – когда это не возбранялось, а, напротив, приветствовалось юридическим сообществом – не было установлено прямого запрета об обратном. Иными словами, отношение к особому мнению переменилось не в тексте закона. В связи с этим дисциплинарное взыскание в отношении судьи, который выразил и опубликовал особое мнение, представляется не совсем оправданным», – посчитала адвокат.

При этом, добавила она, следует учитывать, что институт особого мнения не является имманентно присущим любой правовой системе: существует большое количество pro и contra. «В то же время представляется, что если российская судебная система сохранила возможность судьи выразить особое мнение, то оно должно быть доступным и открытым», – полагает Яна Чернобель.

По мнению адвоката АП Саратовской области, управляющего партнера Osipov Legal Михаила Осипова, данный случай является примером необходимости продолжать совершенствовать российское законодательство. «Если в настоящее время, как установила Дисциплинарная коллегия ВС в своем решении, закон не предусматривает придания гласности особому мнению судьи ни в судебном заседании, ни посредством последующего его опубликования, почему бы и в ГПК не исправить это?» – задался вопросом он.

В то же время Михаил Осипов полагает, что для участвующих в деле лиц не должно быть препятствий в возможности узнать содержание особого мнения судьи. «Если процессуальный закон позволяет публиковать судебные акты, почему бы не публиковать и особые мнения? Это было бы полезно не только сторонам по делу, но и теоретикам в области государства и права, а также практикам по аналогичным делам», – резюмировал адвокат.