Когда банк заплатит за неточности в гарантии
Из-за того, что банк выдал гарантию с ошибками, компания потеряла 20 млн руб. и рисковала оказаться в реестре недобросовестных поставщиков. Почти два года юристы пытались расторгнуть договор с банком и вернуть деньги. Первая инстанция и апелляция им отказали, но в кассации удалось добиться решения в пользу компании. Читайте в статье, какие доводы помогли в этом.
Проблема
Банк выдал независимую гарантию компании — победителю аукциона, чтобы обеспечить исполнение обязательств по госконтракту. Государственный заказчик ее не принял и признал компанию уклонившейся от заключения контракта. Из-за этого компания потеряла средства, которые направила заказчику в обеспечение заявки, зря потратила деньги на расходные материалы и не получила прибыль, на которую рассчитывала.
Решение
Юрист направил банку претензию с требованием вернуть вознаграждение за гарантию, расторгнуть договор банковской гарантии. К письму приложил оригинал самой гарантии. После того как не получил ответа на письмо, обратился в суд.
В суде у юриста была задача доказать, что банк не исполнил свои обязательства надлежащим образом и из-за этого компания понесла убытки. Юрист заявил: компанию признали уклонившейся от заключения контракта из-за ошибок в банковской гарантии, и отвечать за это должен банк, который ее выдал.
В рассматриваемом деле компания просила суд расторгнуть договор банковской гарантии, взыскать с банка вознаграждение за выдачу гарантии, убытки в форме реального ущерба и упущенной выгоды. В процессе юрист использовал три аргумента.
Этап 1
Банк должен был выдать гарантию, которая соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Стороны не прописали требования к гарантии в договоре, однако указали, что компания получит ее в обеспечение исполнения госконтракта. Требования к таким гарантиям содержит Закон № 44-ФЗ.44 ФЗ Отдельно прописывать их в договоре необязательно, так как нормы закона являются специальными по отношению к нормам ГК.
Банк — профессиональный участник рынка финансовых услуг. Он входил в перечень кредитных организаций, которые вправе выдавать банковскую гарантию для целей обеспечения обязательств в госзакупках. Компания полагалась на эти обстоятельства и разумно рассчитывала, что банк знает требования закона и выдаст гарантию, которая им соответствует.
Этап 2
Выданная гарантия не соответствует установленным требованиям. Гарантия содержала такое условие: бенефициар вправе предъявить гаранту требование, только если у него возникнут убытки из-за ненадлежащего исполнения или неисполнения принципалом обязательств по госконтракту. Юрист отметил, что по закону государственный заказчик не обязан доказывать убытки. Подтверждающих убытки документов нет среди тех, которые заказчик-бенефициар должен направить банку, чтобы получить деньги по гарантии. Условия обеспечения противоречили требованиям, которые предъявляет к нему Закон № 44-ФЗ, и ухудшали положение госзаказчика.
Юрист потребовал расторгнуть договор банковской гарантии, поскольку банк существенно его нарушил: компания не получила то, на что была вправе рассчитывать, — гарантию, соответствующую закону, и понесла убытки. По этой же причине юрист просил через суд вернуть вознаграждение в 1 млн руб., которое банк получил за выданную гарантию.
Этап 3
Из-за ошибки банка компания понесла убытки. Компанию признали уклонившейся от заключения контракта из-за того, что выданное обеспечение не соответствовало требованиям закона о госзакупках. Юрист просил взыскать с банка реальный ущерб и упущенную выгоду.
Во-первых, компания потребовала 2,2 млн руб., которые внесла в обеспечение заявки на участие в аукционе. Эти деньги компании не вернули из-за того, что заказчик признал ее уклонившейся от заключения контракта.
Во-вторых, юрист просил взыскать с банка стоимость расходных материалов, которые компания закупила после того, как узнала результаты аукциона.
В-третьих, банк должен возместить компании 16 млн руб. прибыли, которую компания рассчитывала получить от контракта.
Результат
Первая инстанция и апелляция в иске отказали. Обосновали свое решение так: в договоре стороны не прописали, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям Закона № 44-ФЗ. Следовательно, банк выдал такое обеспечение, о котором договорился с компанией — победителем аукциона.
Кассация отменила акты нижестоящих инстанций и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд округа отметил, что условия договора и банковской гарантии должны соответствовать требованиям закона. В договоре стороны прописали, что банк предоставляет гарантию в обеспечение государственного контракта. Существенные условия такой гарантии есть в ГК и Законе № 44-ФЗ.
При новом рассмотрении три инстанции заняли сторону компании-истца: расторгли договор банковской гарантии. Однако взыскать с банка убытки у компании не получилось, потому что суд объявил банк банкротом и уже открыл конкурсное производство. Судьи отметили, что требования о возмещении ущерба теперь можно рассмотреть только в деле о банкротстве.
ВОПРОС! В каких случаях из-за ошибки банка компания не сможет участвовать в госзакупках?
Если банк выдаст компании гарантию, которая не соответствует закону о госзакупках, и компанию признают из-за этого уклонившейся от заключения контракта, УФАС может на два года включить ее в реестр недобросовестных поставщиков. В этом случае компания не сможет участвовать в госзакупках. Формально закон ей не запрещает, но на практике заказчики не допускают к участию поставщиков, которые попали в реестр. Такое требование они могут установить при объявлении закупки.
Оспорить решение УФАС не получится. Например, компания обратилась в суд, потребовала исключить ее из реестра недобросовестных поставщиков. Однако суд ей отказал. Отметил, что компанию включили в реестр обоснованно. Она предоставила заказчику гарантию, которая не соответствовала закону, и потому уклонилась от заключения контракта.
Когда не получится привлечь банк к ответственности за недостатки гарантии
Если банк выдал гарантию, которую отказался принять заказчик, привлечь банк за это к ответственности получится не всегда. Суд может встать на сторону банка.
Что произошло
Компания выиграла несколько аукционов, заключила с банком договоры, чтобы выдать заказчику обеспечение. Заказчик гарантию не принял по двум причинам.
- Преамбула банковской гарантии содержит фразу «заключать гражданско-правовой договор на выполнение проектных и изыскательских работ», хотя заказчик не мог заключать такой договор. Аукцион объявляли, чтобы заключить госконтракт.
- В гарантии нет полного перечня документов, которые заказчик должен направить банку одновременно с требованием об уплате денежной суммы по гарантии.
Банк был готов перевыпустить гарантию, чтобы она соответствовала установленным требованиям, однако не успел. Из-за недочетов в гарантии заказчик признал компанию уклонившейся от заключения контракта.
Компания обратилась с иском к банку в суд. Потребовала взыскать с банка:
- комиссию, которую заплатила за гарантию, — 294 тыс. руб.;
- сумму, которую внесла в обеспечение заявки на участие в аукционе, — 141 тыс. руб.
Какие доводы привела компания
Договор с банком подписали, чтобы получить обеспечение по госконтракту. Банк об этом знал, поэтому должен был выдать гарантию, которая подходит для указанных целей.
Банк — профессиональный участник рынка финансовых услуг и входит в перечень Минфина. В этот перечень министерство включает кредитные организации, которые вправе выдавать гарантии в обеспечение госконтрактов. Компания на это рассчитывала и считала, что банк знает о требованиях к такому виду обеспечения и, если допустит недочеты, своевременно их устранит.
Компанию признали уклонившейся от заключения контракта из-за неправильно оформленной гарантии. Следовательно, комиссия банку и деньги за обеспечение заявки — убытки, которые компания понесла из-за того, что банк ненадлежащим образом исполнил свои обязанности по договору.
Что решил суд
Суд отказал компании в иске, обосновал свое решение тремя аргументами.
Первый
Банк надлежащим образом выполнил свои обязательства по договору: выдал компании гарантию, которая соответствовала условиям договора. Требования об уплате денежной суммы по гарантии государственный заказчик банку не направлял.
Второй
Несмотря на то что выданная гарантия не соответствовала требованиям Закона № 44-ФЗ, банк не виноват в том, что компанию признали уклонившейся от подписания контракта.
Банк был включен в перечень кредитных организаций, которые вправе выдавать гарантии в обеспечение госконтрактов. Это значит, что у него есть лицензия, стаж предоставления кредитных услуг более пяти лет, уставный капитал более 1 млрд руб. и к его деятельности с точки зрения требований Центробанка претензий нет. Перечень Минфина не может быть гарантией того, что банк выдает обеспечение, которое соответствует закупочной документации и требованиям закона о госзакупках.
Вины банка нет даже в том случае, когда условия гарантии определяет он, а компания не может на них повлиять. Компанию никто не ограничивал в выборе банка. Если она была не согласна с условиями гарантии, могла обратиться за обеспечением в другой банк.
Участник закупки сам отвечает за то, чтобы обеспечение соответствовало требованиям Закона № 44-ФЗ. Компания ознакомилась с требованиями заказчика, после чего подала заявку на участие в аукционе. Тем самым она конклюдентно с ними согласилась и приняла на себя все риски, в том числе возможных последствий того, что представленные ею документы не будут соответствовать установленным требованиям.
Заказчик может в бесспорном порядке списать со счета банка денежные средства по гарантии, если банк сам их не выплатит в течение пяти рабочих дней. Для этого заказчик должен включить такое требование к обеспечению в закупочную документацию или контракт.
Именно компания должна была проследить, чтобы условия гарантии соответствовали закону и аукционной документации, добиваться этого от банка и обратиться в другой, если банк откажется менять свои условия. Она этого не сделала, поэтому госзаказчик признал ее уклонившейся от подписания контракта.
Третий
Компания не доказала, что между действиями банка и наступлением убытков была причинно-следственная связь. Суд сослался на похожие решения. В них судьи также делали вывод, что именно компания как участник закупки отвечает за то, чтобы гарантия соответствовала требованиям Закона № 44-ФЗ и закупочной документации.
Например, компанию включили в реестр недобросовестных поставщиков. Оспорить ей это не удалось. Суд отметил, что у компании было достаточно времени с публикации итогового протокола до истечения срока для подписания контракта, чтобы получить обеспечение и проверить его на соответствие требованиям закона и закупочной документации. Кроме того, из-за небрежности компании заказчику пришлось заключить контракт по более высокой цене с другим участником аукциона.
В другом деле по аналогичным причинам компания не смогла оспорить решение о признании ее уклонившейся от заключения контракта. Заказчик получил гарантию всего лишь за день до истечения срока для подписания контракта. Суд указал, что участник аукциона сам несет риски из-за того, что предоставил некорректную банковскую гарантию в предпоследний день срока.
Госзакупки, Суды, Договоры
Нужна помощь адвоката?
Позвольте нам разобраться с Вашими проблемами
Ошибки при оформлении банковской гарантии при гос. закупках
Покупка готового решения по банковской гарантии иногда приводит к признанию участника гос. закупок уклонившимся от подписания контракта и включению такого участника в Реестр недобросовестных поставщиков. Рассмотрим в статье распространенные ошибки при оформлении банковской гарантии и способы их исправления
27.07.2021
На рынке услуг, сопутствующих гос. заказу, оформление банковской гарантии может осуществляться в один клик, участнику не приходится искать банк, договариваться о выдаче банковской гарантии за короткие сроки, что очень удобно.
Однако зачастую банк или посредник не проверяют оформляемую банковскую гарантию на соответствие требованиям документации или закона. В итоге такой подход может привести к признанию участника уклонившимся от подписания контракта, его включению в Реестр недобросовестных поставщиков, а также к утрате возможности заключения контракта и крупным убыткам.
Проверка банковской гарантии по времени занимает около часа, однако существенно минимизирует данные риски.
Вы можете попросить Заказчика проверить банковскую гарантию, но он не обязан это делать, а устное заверение Заказчика о соответствии гарантии требованиям законодательства не гарантирует принятие решения о признании участника уклонившимся от подписания контракта.
На что обратить внимание:
1. Сумма БГ
По 44-ФЗ сумма определяется Заказчиком исходя из НМЦК либо указывается в виде процента от цены заявки победителя. Порядок определения суммы Обеспечения исполнения контракта (далее «ОИК») отражен в извещении, что страхует Исполнителя от риска неверного определения суммы (даже в том случае, если Заказчиком неверно определен принцип формирования суммы: от НМЦК или цены заявки).
Участнику важно самостоятельно отследить, применяется ли правило о повышенном размере Обеспечения исполнения в результате действия антидемпинговых мер (ст. 37 44-ФЗ).
Статья 37. Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона
Если МНЦК > 15 млн. руб. + падение цены на 25 % Þ ОИК повышается в 1,5 раза.
Если МНЦК ≤ 15 млн. руб. + падение цены на 25 % Þ 1) ОИК повышается в 1,5 раза либо 2) ОИК не повышается при условии представления информации, подтверждающей добросовестность такого участника.
При проведении закупок по 223-ФЗ или ст. 447 ГК правила определения ОИК предусмотрены в документации по торгам. Для верного определения цены ОИК необходимо внимательно изучать документацию.
2. Срок действия БГ
В соответствии с ч. 3 ст. 96 44-фЗ, срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц.
Условие о сроке исполнения обязательств подлежит включению в проект контракта (ч. 5 и 7 ст. 34 44-ФЗ).
При наличии сомнений целесообразно оценить сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, указанные в Извещении.
Зачастую данный срок отсчитывают от момента окончания срока действия Контракта, который, как правило превышает срок исполнения обязательств.
3. Получение БГ у неуполномоченного банка
БГ могут выдавать только банки, включенные МинФином в соответствующий перечень.
При оформлении БГ через посредника можно столкнуться с получением «поддельной» гарантии.
Чтобы минимизировать риски, рекомендуется производить оплату напрямую на счет самого Гаранта.
4. Оформление БГ по типовому шаблону банка без проверки на соответствие требованиям документации
Ст. 45 и 96 44-ФЗ, а также постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусматривают конкретные требования к содержанию банковской гарантии.
Как правило, типовые формы банков соответствуют данным требованиям, однако на практике встречаются случаи, когда типовые формы банков противоречат требованиям законодателя.
Кроме того, при проверке БГ необходимо учесть допускаемую законом вариативность некоторых требований к содержанию БГ.
Отметим несколько интересных случаев из практики:
4.1. Одна из типовых форм Сбербанка содержит правила о порядке направления бенефициаром требования по БГ, не соответствующие закону, а именно следующее условие:
Требование платежа по настоящей гарантии, составленное по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», должно быть представлено ГАРАНТУ в письменной форме заказным письмом с уведомлением о вручении по следующему адресу: 119435, г. Москва, Большой Саввинский пер., д.12 стр. 9. Получатель: АО «Сбербанк-АСТ», либо в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица БЕНЕФИЦИАРА, квалифицированный сертификат ключа проверки которой выдан аккредитованным (в соответствии с требованиями законодательства) удостоверяющим центром, направленного по адресу: sb.bg@sberbank-ast.ru
Условие гарантии о направлении требования в письменной форме, заказным письмом с уведомлением о вручении нарушает требования Постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 (Решение Кировского УФАС России от 06.11.2020 № 043/06/83.2-973/2020), в связи с чем такая БГ может быть признана не соответствующей требованиям закона, а участник, предоставивший такую БГ, может быть признан уклонившимся от заключения контракта.
Максим Прокопенко
Старший юрисконсульт CPO GROUP
4.2. Одна из типовых ошибок: некорректное определение даты представления требования по гарантии
Зачастую в БГ банками включается фраза: «дата представления требования гаранту определяется исходя из даты получения требования гарантом» (или иные аналогичные правила).
Из анализа правоприменительной практики следует, что при толковании указанного условия банковской гарантии следует понимать, что датой «представления» требования, следует считать именно дату направления требования, а не дату его получения гарантом (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.10.2015 № 305-ЭС15-8885 по делу № А40-104358/2014).
Из содержания п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ следует, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Следовательно, указанное условие гарантии не соответствует требованиям, содержащимся в документации. Информация опубликована на официальном сайте ФАС России. Аналогичная позиция изложена в Решении Московского УФАС России от 09.04.2021 по делу № 077/06/106-5849/2021, Решении Санкт-Петербургского УФАС России от 12.04.2021 по делу № 44-1612/21.
При разрешении судами вопроса о несогласии победителя торгов, признанного уклонившимся от заключения контракта (в связи с несоответствием БГ требованиям закона), суды придерживаются позиции, что «указание в гарантии на необходимость получения гарантом необходимых документов в срок до окончания срока действия гарантии недопустимо». При таких обстоятельствах решение заказчика о признании общества уклонившимся от заключения контракта является законным (Определение Верховного Суда РФ от 16.06.2020 № 305-ЭС20-8249 по делу № А40-153432/2019).
Правильной редакцией было бы:
“Дата представления требования гаранту определяется исходя из даты направления требования бенефициаром” (или аналогичное правило).
4.3. Одна из типовых ошибок: ограничение размера ответственности Гаранта
Часто можно встретить в Гарантии подобную фразу:
«Предусмотренное Гарантией обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана Гарантия».
Или, например, в БГ, предлагаемой АО «ОТП Банк» нашему Клиенту, содержалось следующее правило:
«Общая сумма выплат по Гарантии не может превышать Сумму гарантии».
Вместе с тем, согласно сложившейся практике, при наличии ограничения ответственности гаранта перед бенефициаром суммой, на которую она выдана, БГ не обеспечивает обязательства принципала в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту (например, Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 29.04.2019 по делу N 44-2388/19 или Решение Челябинского УФАС России от 29.06.2020 N 074/06/105-1426/2020), а следовательно, не соответствует требованиям закона.
Поскольку обязательство Гаранта (п. 1. ст. 377 ГК РФ) и ответственность Гаранта за нарушение данного обязательства (п. 2. ст. 377 ГК РФ) имеют различную правовую природу – смешение данных понятий ошибочно.
Как следует из п. 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2020), в п. 1. ст. 377 ГК РФ речь идет о пределах собственного обязательства гаранта перед бенефициаром, которое выражается в обязанности полностью и своевременно выплатить денежную сумму по гарантии.
Ответственность гаранта за неисполнение или ненадлежащее исполнение этого обязательства урегулирована в п. 2 ст. 377 ГК РФ. При отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе получить от гаранта, допустившего необоснованную просрочку, проценты.
Правильной редакцией было бы “Обязательство Гаранта перед Бенефициаром не ограничивается суммой, на которую выдана Гарантия” (или аналогичное правило).
4.4. Одна из типовых ошибок: неверное описание обеспечиваемых обязательств
Согласно пп. 2 п. 2 ст. 45 44-ФЗ, БГ должна содержать указание на обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается БГ.
Перечень данных обязательств может быть указан в документации. В этом случае его необходимо дублировать в тексте БГ.
Как правило, в БГ включаются следующие виды обеспечиваемых обязательств:
– обязательства по выплате неустойки (пеней, штрафов), предусмотренные Контрактом;
– обязательства по возмещению убытков, понесенных Бенефициаром в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Принципалом своих обязательств по Контракту;
– обязательства Принципала по возврату авансового платежа (в случае если документацией о закупке предусмотрена выплата аванса (авансов)).
4.5. Одна из нераспространенных ошибок: включение оценочных понятий
Несмотря на отсутствие в законе запрета включения в текст БГ оценочных понятий, наличие правовых конструкций с неопределенным правовым регулированием может повлечь отклонение Заказчиком представленной БГ.
Пример из нашей практики:
«Требование по гарантии и приложенные к нему документы в форме электронных документов должны быть подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица и представлены Гаранту по электронному адресу: *** в виде файлов в общепринятых используемых форматах электронных документов».
Не рекомендуем включать никакие оценочные понятия и неопределенные правовые конструкции в текст БГ.
4.6. Одна из нераспространенных ошибок: неверное применение правил о безотзывности БГ
Согласно ч. 2 ст. 45 44-ФЗ, банковская гарантия должна быть безотзывной.
Данное правило означает, что Банк не может изменить условия БГ или отменить ее действие по основаниям, не предусмотренным ст. 378 ГК РФ, закрепляющей общие случаи прекращения независимой гарантии.
Ст. 378 Гражданского кодекса РФ.
Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.
Практика исходит из того, что из данного правила можно сделать исключение в пользу увеличения суммы или срока БГ (Решение Челябинского УФАС России от 09.04.2018 по делу N 182-ж/2018).
Правильной редакцией было бы:
«Настоящая Гарантия может быть изменена ГАРАНТОМ без согласия БЕНЕФИЦИАРА только в части увеличения суммы и срока действия Гарантии путем выпуска дополнения к Гарантии».
Однако порой в БГ включаются условия о прекращении действия БГ или части обязательств. Включение данных условий ни в каком виде недопустимо.
Во избежание ошибок при оформлении банковских гарантий рекомендуем проверять все банковские гарантии, в т.ч. оформляемые известными банками, на соответствие требованиям документации и закона.
- Главная
- Правовые ресурсы
- Подборки материалов
- Ошибка в банковской гарантии
Ошибка в банковской гарантии
Подборка наиболее важных документов по запросу Ошибка в банковской гарантии (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).
Судебная практика
Подборка судебных решений за 2022 год: Статья 370 “Независимость гарантии от иных обязательств” ГК РФ“Таким образом, исходя из буквального толкования условий банковской гарантии, а также с учетом положений ст. 368, 370 ГК РФ, суд приходит к выводу, что предметом обеспечения названной гарантии является исполнению обязательств подрядчика по договору, а не возврат перечисление какой-либо денежный суммы, в связи с чем, определение истцом правовой природы спорной суммы денежных средств, произведенной им выплаты, как суммы сверх установленной судом и выплаченной ПАО Банк “ФК Открытие” суммы неотработанного аванса ООО “Проектный центр Энерго”, суд считает ошибочным, как основанном на неверном толковании условий банковской гарантии.
Статьи, комментарии, ответы на вопросы
Нормативные акты
Вопрос
Можно ли внести изменения в существенные условия банковской гарантии, предусмотренные статьей 45 закона № 44-ФЗ и аукционной (конкурсной) документацией, если участник закупки какое-либо из указанных условий не включил в состав банковской гарантии? Каким образом и в какие сроки?
Ответ
По общему правилу, внесение изменений в гарантию возможно, только если это предусмотрено текстом самой гарантии. Однако из анализа судебной практики следует, что изменять возможно не любые условия, а только срок (в части продления) и размер в сторону увеличения.
Сроки для внесения изменений законом не урегулированы. Однако из анализа норм закона № 44-ФЗ следует, что нельзя вносить изменения в банковскую гарантию для обеспечения заявки после окончания срока подачи заявок, а также на этапе заключения контракта по результатам процедуры в электронной форме.
Оформить изменения в гарантию нужно в той же форме, в которой выпущена сама гарантия, либо в форме, предусмотренной гарантией. Для внесения изменений в банковскую гарантию необходимо обратиться в банк, выдавший банковскую гарантию. Изменения в гарантию должны быть внесены банком в реестр банковских гарантий не позднее следующего после изменений рабочего дня.
Обоснование
Внесение изменений в выпущенную банком независимую (банковскую) гарантию возможно только при условии, что такая возможность была предусмотрена в тексте гарантии (п. 1 ст. 371 ГК РФ).
Контрольные органы и суды могут решить, что условия банковской гарантии, позволяющие внести в нее изменения, не ухудшающие положение бенефициара, не противоречат Закону № 44-ФЗ. Например, такими изменениями могут быть увеличение срока действия банковской гарантии и увеличение ее размера (см. Решение Челябинского УФАС России от 09.04.2018 по делу N 182-ж/2018, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.04.2019 N Ф09-982/19).
Внести изменения в гарантию в целях продления срока действия можно, только если такая возможность была предусмотрена самой гарантией (п. 1 ст. 371 ГК РФ).
Банк не позднее рабочего дня, следующего за днем изменения условий гарантии, направляет информацию в реестр банковских гарантий (п. 5 Правил ведения и размещения реестра банковских гарантий).
Однако, по мнению Минэкономразвития России, при изменении сроков исполнения контракта на основании п. 6 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ необходимо предоставление новой банковской гарантии, если срок действия банковской гарантии уже закончился (Письмо Минэкономразвития России от 16.12.2016 N Д28и-3525).
Надо учитывать также, что изменить гарантию можно не на всех этапах закупки. Так, например, Законом № 44-ФЗ не предусмотрены порядок замены или изменения гарантии для обеспечения заявки после окончания срока подачи заявок, а также порядок замены банковской гарантии на этапе заключения контракта по результатам процедуры в электронной форме.
Кроме того, если гарантией предусмотрено, что внесение изменений возможно только с согласия бенефициара, гарантия будет считаться измененной только после того, как банк получит согласие заказчика на такие изменения (п. 3 ст. 371 ГК РФ).
Уменьшение размера банковской гарантии, выданной в качестве обеспечения исполнения контракта, возможно при уменьшении размера обеспечения исполнения контракта. Однако такое уменьшение происходит путем отказа заказчика от части своих прав по банковской гарантии. Датой отказа признается дата включения в реестр контрактов информации об исполнении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств в соответствующей части. Оформлять новую гарантию или вносить в нее какие-либо изменения не надо (ч. 3.1 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, Письма Минфина России от 27.04.2020 N 24-03-07/34139, от 27.05.2020 N 24-03-07/44424).
Для уменьшения размера обеспечения исполнения контракта необходимо, чтобы одновременно соблюдались определенные условия (ч. 7, 7.2, 7.3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ):
- заказчик принял и оплатил товары (работы, услуги) в сроки, предусмотренные контрактом. Информация об этом должна быть внесена в реестр контрактов;
- у вас нет задолженностей по уплате начисленных по контракту неустоек (штрафов, пеней);
- выполнены обязательства по контракту в размере полученного аванса (если он предусмотрен), а если расчеты (в части выплаты аванса) подлежат казначейскому сопровождению – в объеме, превышающем полученный аванс;
- контракт не относится к случаям, когда такое уменьшение недопустимо (их устанавливает Правительство РФ в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства, защиты здоровья, прав и законных интересов граждан РФ).
Готовое решение: Как внести изменения в банковскую гарантию, выданную в рамках Закона N 44-ФЗ (КонсультантПлюс, 2021)
- РусТендер
- Новости
- Суд: если банковская гарантия была составлена некорректно, банк обязан вернуть поставщику средства
Суд: если банковская гарантия была составлена некорректно, банк обязан вернуть поставщику средства
11.03.2020
Банк несет ответственность за несоответствие БГ закону
Победитель аукциона заключил с банком договор на предоставление банковской гарантии. За получение гарантии компания заплатила 2,9 миллиона рублей. Однако госзаказчик отказался от заключения контракта с поставщиком, поскольку предоставленная банковская гарантия не соответствовала нормам 44-ФЗ. Поставщик обратился в банк с требованием вернуть деньги, потраченные на действие БГ. Банк средства не вернул, поставщик подал иск в суд.
Суды трех инстанций встали на сторону поставщика. По статье 373 ГК РФ «гарантия вступает в силу с момента ее отправки, если в гарантии не предусмотрено иное».В условиях договора между поставщиком и банком иное было предусмотрено: данная БГ вступала в силу с даты заключения госконтракта. Поскольку контракт так и не был заключен, то и банковская гарантия не успела вступить в силу. За несоответствие БГ требованиям 44-ФЗ ответственность несет именно банк как профессиональный участник рынка финансовых услуг. Суды обязали банк вернуть поставщику все средства — 2 900 000 рублей. Банк подал кассационную жалобу в Верховный суд, ее еще не рассмотрели.
Дело № А40-60455/2019
Все новости
